Usos del fideicomiso en Costa Rica para la administración de recursos públicos.
Mario Gómez Pacheco
Representante de Costa Rica en el Comité de Fiduciarios de la Federación Latinoamericana de Bancos, FELABAN.
La figura del fideicomiso en Costa Rica data desde el Código de Comercio de 1964, actualmente vigente, sin embargo, su desarrollo inició a partir de la década de los años setenta, cuando los bancos estatales propulsaron una reforma legal (ley número 4861 del 19 de octubre de 1971), permitiendo a dichas entidades celebrar contratos de fideicomiso, creándose departamentos especializados en esta materia. No obstante, los fideicomisos para administrar recursos públicos con impacto social tienen una historia más reciente.
En el año 2001, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que facultó a ciertas instituciones públicas a constituir contratos de fideicomisos para administrar fondos públicos y desarrollar obra pública, citando entre estas: bancos públicos, universidades estatales, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social, exigiendo únicamente para su validez, la refrenda de la Contraloría General de la República, órgano que revisa el cumplimiento de los aspectos legales del proyecto.
Precisamente, esta última entidad a través de sus dictámenes vinculantes en la mayoría de los casos, realizó una serie de interpretaciones que sirvieron para impulsar el desarrollo de esta figura contractual. Específicamente, en relación con el aparente dilema sobre la imposibilidad de fideicometir bienes públicos sin una ley especial de desafectación, dicho ente realizó una distinción entre bienes demaniales (que le pertenecen al gobierno central o que el Estado los concede específicamente a una determinada institución descentralizada) y los bienes patrimoniales, que son los bienes adquiridos por un ente descentralizado. Estos últimos sí pueden ser fideicomitidos así como los derechos de uso que éstos generen.
Por otra parte, en cuanto a la aplicación o no de la Ley de Contratación Administrativa para la contratación del fiduciario y proveedores del fideicomiso, la Contraloría General de la República señaló que no son aplicables los procedimientos estipulados en dicha ley, sin embargó, sí lo son los principios que informan dicha norma (publicidad, transparencia, entre otros), con lo cual, se evitó largos procedimientos de impugnaciones de los posibles oferentes y que hubiesen atrasado significativamente el inicio de las obras.
Finalmente, la Contraloría General de la República ha señalado que el Fiduciario es responsable de vigilar el avance del proyecto como “buen padre de familia” y es igualmente responsable de las acciones que ejecuten los comités especiales y las unidades ejecutoras que se designen, aun cuando el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional los exonere de dicha obligación. Esta interpretación aunado a la circunstancia de que únicamente los bancos del sistema bancario nacional y supervisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) pueden fungir como fiduciarios, ha permitido una mayor protección y mejor control de los fondos públicos fideicomitidos.
Ahora bien, en Costa Rica se han utilizado fundamentalmente tres formas de fideicomiso con estos propósitos: titularización y construcción de obra pública, administración de recursos provenientes del presupuesto nacional y administración de activos o liquidación de activos públicos.
En relación con los fideicomisos de titularización, en el año 2002, Costa Rica colocó exitosamente en la Bolsa de Nueva York, la primera titularización de hipotecas por un valor aproximado de USD$49.670,000.00 (cuarenta y nueve millones seiscientos setenta mil dólares americanos), calificada “triple A” desde su inicio hasta su finalización por las agencias Moody’sInvestorsService («Moody’s»), Standard &Poor’s Ratings Services («S&P»), y Fitch Ratings («Fitch»)”. Entre los efectos más importantes para el país, es que durante los tres años que duró el proceso de colocación internacional, se habilitó a Costa Rica como sujeto de crédito para las líneas de crédito y/o fondeo internacional de recursos para vivienda, con el subsiguiente efecto positivo para la banca nacional que actualmente destina gran parte de sus carteras de crédito al sector hipotecario.
De igual modo, el Instituto Costarricense de Electricidad ha colocado exitosamente bonos por la suma de
USD$506, 000,000.00 (quinientos seis millones de dólares americanos), creando tres represas hidroeléctricas de
gran importancia nacional con proyectos que datan de los años 1997, 2003 y 2007, sin embargo, durante los dos
primeros proyectos no se contó con un marco legal para este tipo de estructuraciones.
El 09 de mayo del 2006 entró en vigencia el Reglamento de Oferta Pública de Valores (ROPV) el cual reguló este tipo de fideicomisos, y a partir de él, varias instituciones públicas iniciaron los estudios de pre factibilidad, no obstante, en el mes de septiembre del año 2009, la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) interpretó que el artículo 60 del ROPV no permite titularizar flujos futuros sin contar con activos suficientes de garantía, lo cual frenó todos los proyectos existentes hasta ese momento. En el año 2010, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) modificó el ROPV y estableció entre otras cosas, que el fideicomiso será un emisor de bonos y los títulos que emita el fideicomiso serán de oferta pública restringida, es decir, sólo para inversionistas institucionales y de alto perfil (superiores a un millón de dólares americanos).
De igual modo, no se permite titularizar bienes muebles o inmuebles, sólo los ingresos que éstos generen, con lo cual, previo a la titularización, se requiere la existencia de los bienes, lo cual mantiene igualmente frenados a los proyectos. Según datos publicados por el periódico El Financiero, existen en espera al menos una docena de fideicomisos de titularización de obra pública con un valor aproximado a los USD$2, 000,000.00 (dos mil millones de dólares americanos).
Referente a los fideicomisos para la administración de recursos provenientes del presupuesto nacional, éstos se han empleado para atender situaciones de emergencia y/o calamidades nacionales, como por ejemplo, el fideicomiso cafetalero, cuyo propósito consiste en atender a los cultivos afectados con la plaga de la roya, y fideicomisos agropecuarios creados mediante ley, con el objetivo de comprar y readecuar las deudas por pérdida de cultivos ubicados en zonas seriamente afectadas por fenómenos naturales o problemas, tanto de precios como de mercado.
En cuanto a los fideicomisos para la administración de activos públicos, se puede citar el fideicomiso para la administración del estadio nacional, y en cuanto a la liquidación de activos, se destaca el fideicomiso suscrito por el Banco Central y el Banco Popular, para cancelar los activos del extinto Banco Anglo Costarricense. Como se puede observar, el fideicomiso ha sido utilizado exitosamente con múltiples propósitos en Costa Rica. La circunstancia de que los fondos públicos sean administrados por una entidad bancaria sujeta a supervisión aunado al hecho de que anualmente los presupuestos del fideicomiso son avalados por la Contraloría General de la República, han generado gran confianza y transparencia nacional hacia este instrumento jurídico.
Como prueba de lo anterior, con corte al mes de junio del 2013, la banca tanto pública como privada administraba carteras de fideicomisos que ascienden a la suma de USD$11,033.500.00 (once mil treinta y tres millones quinientos mil dólares americanos). Finalmente, debemos citar que actualmente se tramita en la Asamblea Legislativa el proyecto de ley número 18014 denominado “Ley de Autorización para la Titularización de Flujos de Caja de Obra Pública para disminuir la necesidad de Endeudamiento Público y Promover la Inversión Pública” (marzo, 2011), entre cuyas principales características se encuentran que autoriza a todas las instituciones descentralizadas y empresas públicas a constituir fideicomisos y permite la cesión de flujos presentes o futuros, lo cual sin ninguna duda reactivará todos los proyectos existentes y generará un mayor dinamismo en cuanto al rezago en obra pública que enfrenta nuestro país.
Biografía Lic. Mario Gómez
Pacheco Socio Fundador. (1993- Presente) Bufete Gómez & Galindo Abogados, San José, Costa Rica; firma especializada en Derecho Bancario y Financiero. Asesor legal. (1990 – Presente) Asociación Bancaria Costarricense Director Ejecutivo (1991-1996) Asociación Bancaria Costarricense. Abogado litigante en casos de fraude financiero, coordinado con instituciones internacionales tales como el FBI y DEA Representante ante la comisión especial contra el narcotráfico, contribuyendo a la reforma de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psitrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas (2001).
Consultor para la AID y el FMO en los programas de servicio financiero y en los procesos de titularización Asesor legal (1997) Comisión Nacional de Lavado de Dinero Asesor legal (1996) Comisión Interbancaria para la Prevención del Lavado de Dinero Asesor legislativo (1994) Comisión Especial de Reformas Financieras, reforma a la Ley Orgánica del Banco Central Representante legal (1992-2001).
Asociación Bancaria Costarricense, en temas de quiebras bancarias y liquidación Director Ejecutivo para la Federación Centroamericana de Bancos Profesor en la Universidad Autónoma de México, campus Costa Rica Abogado estructurador del programa «FirstCostaricanHousing«, primera titularización de hipotecas realizada en Costa Rica y colocada en el exterior Representante de Costa Rica en el Comité de Fiduciarios de la Federación Latinoamericana de Bancos, FELABAN Asesor (2009) Junta Directiva del Banco de Costa Rica Miembro de la Junta Directiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo, RECOPE. (2010-2013).