Por Arnoldo de la Garza, Gerente Fiduciario, Bancrea S.A.
La ventaja de recurrir a figuras jurídicas típicas y, por ende, conceptualizadas y reguladas por la legislación, es contar con la certidumbre de que en caso de controversia hay reglas claras para la interpretación por parte del encargado, tanto en los ámbitos judicial como extrajudicial, de dirimirla. En el mundo de la ‘Fiducia’ desde luego que no es la excepción y el delegado fiduciario puede fundamentar su proceder ante una instrucción que discrepe de la normativa aplicable al caso.
Un tema que en lo particular llama mi atención con frecuencia es el del mandato o poder, bajo la premisa de que en nuestro régimen legal ninguna persona puede celebrar actos jurídicos en representación de un tercero u obligarlo de alguna manera, si no se encuentra facultado mediante el otorgamiento de un mandato, con las formalidades que establece el Código Civil aplicable, debiendo además, para la debida seguridad de los involucrados, dar cuenta textual de ello, indicándose el instrumento del cual se desprendan tales facultades, sus alcances y limitaciones, de ser el caso. Cuando lo anterior no se cumple puede invocarse la nulidad del acto jurídico, siendo el compareciente, y aludido apoderado, responsable en lo personal de resarcir los daños y perjuicios que correspondan, lo cual en muchos de los casos no constituye una solución real para la contraparte.
Respecto al quehacer dentro de los fideicomisos,
desde luego que con frecuencia recurrimos a
figuras típicas, ya sea para la celebración de actos
jurídicos o las instrucciones para llevarlos a cabo.
Entre ellas se encuentran el Comité Técnico, figura
ti pificada por la Ley de Instituciones de Crédito,
siendo entonces ese órgano colegiado, aunque
carente de personalidad jurídica propia, facultado
para emitir instrucciones al Fiduciario, cuando se
ha constituido debidamente dentro del contrato de fideicomiso o algún convenio respectivo.
La Representación Común, dentro de una emisión garantizada, entre otras vertientes, con
un fideicomiso, también es una figura perfectamente legal y con un rango de acción jurídica
definido y regulado. Dentro de las constituciones mismas de los fideicomisos, además de
las facultades que al Fiduciario se le otorgan por parte de la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, es una práctica arraigada y sana el desglosar textualmente los tipos
de poderes que se le otorgan y los alcances de los mismos.
El problema dentro de estas cuestiones es, acorde a mí entender, cuando se improvisan caracteres o nomenclaturas, incluso se conceptualiza y parametriza sin referencia legal alguna, en cuanto a quiénes tendrán facultades de instruir a la institución fiduciaria en cuestión, algo que regularmente se presenta cuando existe un número relativamente elevado de fideicomitentes y/o fideicomisarios. No es raro encontrarse con casos en los que se nombra a un “Representante de los Fideicomitentes”, con las más amplias prerrogativas dentro del fideicomiso (no confundir con la representación común ya mencionada, aplicable para las emisiones) pero cuando se argumenta lo inadecuado de esta medida suele defenderse indicando que al estar todas las partes de acuerdo en el contrato y siendo éste debidamente formalizado, la institución fiduciaria está libre de toda responsabilidad, sin embargo ello de ninguna manera contrarresta el riesgo de que, al no ser ese poder o mandato otorgado acorde a la legislación civil, pueda demandarse la nulidad de dicho nombramiento y que como consecuencia no surta efectos jurídicos ante terceros.
Es innegable que son muy raras las ocasiones en las que esos factores propicien problemas jurídicos en la práctica, pero la posibilidad existe, ante lo cual es en todo momento recomendable que le solicitemos a nuestros clientes constituir determinado Comité Técnico o, bien, si se persiste en la necesidad del ejercicio de tales facultades por parte de un individuo, se otorgue de manera aparejada un poder especial, pero tan amplio como a Derecho corresponda, según las necesidades del caso, circunscrito al fideicomiso del que se trate y que los datos de tal poder se inserten en el contrato de fideicomiso o convenio, según el caso, para armonizar ambos documentos. Se hace hincapié en que el principal beneficiario de esa medida, además del Fiduciario y las demás partes, es el propio apoderado.