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Importancia, Alcance y Riesgos del Fideicomiso Maestro de Cobranza

Por Johan Lázaro

El ámbito de los negocios empresariales ha adquirido una relevancia significativa en la realización de diferentes transacciones monetarias, financieras, crediticias, en las que participan una diversidad de actores tales como socios, proveedores, bancos, fondos de inversión quienes proporcionan capital a las empresas para la adquisición de activos, ejecución de proyectos de crecimiento, innovación, expansión, o la consolidación de estas.

En México, las empresas pueden acceder a una variedad de opciones o vías de financiamiento, entre las que se incluyen créditos bancarios tanto de corto como a de largo plazo, apoyos financieros del gobierno, inversores ángeles conocidos como Business Angels, socios capitalistas, y fondos de inversión de riesgo o Venture Capital? (Gobierno de México, s.f)?. Además, tienen la posibilidad de participar en el mercado de valores, ya sea mediante la emisión de acciones o deuda, o bien, optar por el financiamiento colectivo, también llamado Crowdfunding.

Para que las unidades empresariales puedan obtener acceso a estas opciones de financiamiento, deben satisfacer ciertos criterios: i) Estar formalmente establecida, ii) tener un historial crediticio positivo, iii) contar con una operación comercial de al menos dos años, iv) demostrar capacidad de generar flujos de efectivo que cubran el financiamiento, v) entregar la documentación necesaria solicitada por la institución financiera.? (Nacional Financiera, s.f)?.

Aunado a lo anterior, la «Certeza Jurídica» es un elemento crucial en las transacciones crediticias para proteger a las partes involucradas y asegurar sus derechos y obligaciones. Por esta razón, los acreedores suelen incorporar un vehículo financiero conocido como el Fideicomiso en los esquemas de financiamiento a empresas. Es importante resaltar que el Fideicomiso es un contrato mediante el cual “el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”. Artículo 381 LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).? (Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, 2018)?. No obstante, el fideicomiso ayuda a garantizar la seguridad y transparencia en las operaciones financieras, proporcionando un marco legal sólido para todas las partes implicadas.

Con la intención de mitigar riesgos, el Fideicomitente, el Fiduciario y el Fideicomisario, se integran para la constitución de un Fidecomiso Maestro de Cobranza (FMC) en la que establecen un mecanismo que permita centralizar, direccionar, dividir y distribuir los flujos de la cobranza o bien los Derechos al Cobro Transmitidos como fuente de pago de las obligaciones financieras de la empresa o para futuras líneas de crédito que puedan ser adquiridas, donde la intención principal es asegurar que los Beneficiarios reciban los fondos que le corresponden, mediante la efectiva administración de los recursos.

La estructura de un Fideicomiso Maestro de Cobranza generalmente incluye los siguientes elementos clave:

Fideicomitente: Es quien transfiere los activos o derechos al fideicomiso.

Fiduciario: La entidad financiera que administra el fideicomiso y actúa en beneficio de los beneficiarios, actúa como buen padre de familia.

Fideicomisarios: Son las personas o entidades que recibirán los beneficios del fideicomiso.

Patrimonio Fideicomitido: Conjunto de activos o derechos transferidos al fideicomiso.

Contrato de Fideicomiso: Documento que establece las reglas y condiciones bajo las cuales opera el fideicomiso.

Cobranza: Proceso de recaudación de flujos de cobro que constituyen la masa del patrimonio del fideicomiso.

Administrador Maestro: Persona Moral o entidad responsable de garantizar la existencia de los derechos o activos aportados el Patrimonio del Fideicomiso.

Ahora bien, mediante el FMC se constituye un patrimonio distinto al patrimonio del Fideicomitente con los Derechos de cobro del Fideicomitente, así mismo las entidades fiduciarias, en sus estados financieros, separan sus activos financieros de sus estados financieros, al igual que los derechos de los Fideicomisos que tengan a cargo siendo esto un mecanismo que conlleva para potenciar la eficacia en la gestión financiera, operativa y a la mitigación riesgos de este vehículo financiero.

El Fiduciario efectúa la formalización de la titularidad de los Derechos de cobro transmitidos al Fideicomiso, por medio de la emisión de una Constancia de Cesión de Derechos a favor de aquellas personas o empresas que sean titulares de un portafolio de créditos, las cuales se reconocerán como Fideicomisarios, previo a la entrega de la documentación solicitada por él para la identificación y conocimiento del cliente (Know your Customer), con la finalidad de cumplir a normativas y políticas internas, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC).

Adicional a esto, este proceso se puede llevar a cabo mediante solicitud por escrito del Fideicomitente, en algunos casos con la aprobación o VoBo del Administrador Maestro quien puede dar fe que la relación de Derechos pertenece al Fideicomisario designado. Por otra parte, durante la evolución de la operación del Fideicomiso, el Fideicomitente puede realizar aportaciones adicionales de Derechos de Cobro, o bien efectuar reversiones al Patrimonio del Fideicomiso.

Tomando en cuenta lo mencionado previamente, el Derecho de Reversión establece que el Fideicomitente, o el titular original de los Derechos de Cobro, mantiene la facultad de recuperar su aportación inicial o las aportaciones que haya realizado al patrimonio del Fideicomiso en cualquier momento y a lo largo de la vida del FMC, tal como se refiere la fracción VI del artículo 14 del Código Fiscal de la Federación.

Considerando los puntos previos, el Fiduciario deberá conservar un registro documental en el que se detallen los Fideicomisarios Primer lugar, identificando a aquellos que sean titulares de cada una de las constancias. Asimismo, registrar una descripción cuantitativa y cualitativa de los derechos de cobro de los cuales cada uno de estos Fideicomisarios sea titular o en su defecto dar de baja las constancias o derechos relativos a Derechos al Cobro revertidos.

Por otra parte, es fundamental considerar que el Patrimonio del Fideicomiso Maestro de Cobranza también se constituye mediante la aportación inicial o adicional de recursos. Estos fondos serán depositados por el Fideicomitente a través transferencia en las cuentas del Fideicomiso. Las Cuentas del Fideicomiso, incluida la Concentradora de Cobranza, serán abiertas, gestionadas y controladas por el Fiduciario, que dará acceso a consulta a las personas autorizadas por Fideicomitente, el Administrador Maestro o cualquier Fideicomisario si lo requieren, para validar la cobranza de los derechos cedidos al Fideicomiso.

Los recursos en efectivo derivados de la cobranza de los Derechos de Cobro que ingresen a la cuenta del Fideicomiso podrán ser invertidos de dos formas: por instrucciones del Fideicomitente o con la autorización del Fideicomitente para que el Fiduciario realice inversiones en instrumentos denominados en pesos mexicanos con un plazo máximo de un día. Estos instrumentos incluyen valores gubernamentales emitidos por el Gobierno Federal, tanto en operaciones emitidas en reporto o directo, siempre y cuando la contraparte tenga una calificación crediticia nacional de México AAA, BBB+ o superior en la escala global de S&P. No obstante, este es un requisito dependerá del tipo de contrato de Fideicomiso. Tomando como referentes a la Ley del Mercado de Valores, Reglamento Interno de la Comisión Nacional Bancario de Valores, LIC y LGTOC.

Además, es crucial que las partes establezcan en el contrato del FMC las directrices o los procedimientos para invertir los recursos, así como el manejo de los rendimientos e intereses generados por dichas inversiones dentro de la cuenta del Fideicomiso. Esto es importante porque, en muchos casos, estos rendimientos se destinan a cubrir los gastos de mantenimiento de la cuenta y/o las comisiones bancarias.

En otro orden de ideas, en algunos contratos de Fideicomisos los participantes, acuerdan que para que se canalice la cobranza la cuenta del Fideicomiso Maestro el Fideicomitente deberá llevar a cabo la “Notificación de Cobranza”, por medio del cual se le informa a los clientes o deudores que los pagos referentes a su crédito deberán ser depositados en la cuenta del Fideicomiso. En caso de que el Fideicomitente no notifique a los Deudores sobre la transmisión de los Derechos al Cobro al Fiduciario, según lo estipula el artículo 427 de la LGTOC, el Fiduciario por cuenta propia o a través de un tercero designado por el y conforme a las instrucciones del Fideicomisario en Primer Lugar, podrá hacerlo a expensas del patrimonio del Fideicomiso. El Fideicomitente deberá reembolsar al Fiduciario los gastos correspondientes si esto sucede. Las notificaciones a los Deudores se llevarán a cabo según lo establecido en el Contrato de Fideicomiso o alguno otro relacionado.

La totalidad de la Cobranza que se reciba en la cuenta del Fideicomiso, y mediante información que el Fideicomitente proporcione al Administrador Maestro, con los elementos para la identificación y conciliación de la cobranza individualizada o bien aplicaciones de pago por cliente por cada Fideicomisario titular de una constancia de cesión de Derechos de Cobro, con lo cual se emitirá un reporte y una instrucción de distribución al Fiduciario para que efectúe las transferencias bancarias a las cuentas de los beneficiarios. El Fideicomitente tendrá derecho a recibir cualquier cantidad remanente de Cobranza derivada de los Derechos de Cobro que no se asociaran a una Constancia de Cesión de Derechos, o en su defecto que el Fideicomisario haya notificado que ya no es titular de los Derechos.

Es fundamental reconocer que un Fideicomiso de este tipo puede estar interconectado con otros Fideicomisos, como el de Garantía. Esto establece una relación integral que permite utilizar los fondos recaudados para satisfacer una obligación financiera previamente contraída por el Fideicomitente.

Desde otra perspectiva, este vehículo financiero conlleva ciertos riesgos, tanto implícitos como explícitos, entre los que se incluyen:

Riesgo de Mora: Señala la posibilidad de incumplimiento en los pagos e implicaciones legales que esto podría acarrear. (Ley Derecho, 2018), (BBVA, 2022).

Riesgo de Crédito: Relacionado con la capacidad de los deudores para cumplir con sus obligaciones financieras. (Banco Santander, 2023)

Riesgo de Due Diligence Inadecuado: Asociado a la posibilidad de que los fideicomisarios no suministren información fidedigna, (OBS Business School, 2017)Riesgo de la Contraparte: Implica la posible pérdida que una empresa puede cumplir con sus obligaciones contractuales. (Pascual, s.f).

Riesgo de Administrador Maestro: Se presenta cuando no puede cumplir con sus obligaciones y funciones. (Del razo González, 2022).

Riesgo de Evicción: Existe la posibilidad de que los bienes o derechos fideicomitidos sean reclamados por terceros, poniendo en duda la propiedad o los derechos del fideicomiso (Lamudi, s.f).

Riesgo de Mezcla (Comingling Risk): Este riesgo involucra la posibilidad de que los activos de propiedad legal del fideicomitente se mezclen con otros fuera de su esfera patrimonial. En el contexto del Fideicomiso Maestro de Cobranza, esto podría significar que los derechos de cobro de créditos cedidos a un fideicomisario se confundan con el patrimonio legal del Fideicomitente en caso de bancarrota, lo que exige a los fiduciarios asegurar una separación clara de los derechos asignados al fideicomiso y prevenir una gestión inadecuada de los recursos derivados de la cobranza (Jiameng Yu, s.f).

Es fundamental que los fiduciarios, fideicomisarios y administradores maestros de fideicomisos lleven a cabo las siguientes acciones:

Identificar y analizar meticulosamente los riesgos inherentes y potenciales vinculados con la gestión de los Fideicomisos Maestros y sus participantes.

Reportar y monitorear continuamente dichos riesgos para asegurar una respuesta rápida y efectiva ante cualquier eventualidad.

Mitigar los riesgos a través de la adopción de buenas prácticas, controles internos y políticas de riesgo robustas que protejan el patrimonio del fideicomiso. Además, es imprescindible contar con la asesoría de expertos en derecho financiero y finanzas, quienes proporcionarán orientación crucial en la estructuración y administración eficiente del fideicomiso, garantizando así su integridad y la seguridad de los activos fideicomitidos.

En resumen, el Fideicomiso Maestro de Cobranza es una herramienta que garantiza la seguridad y transparencia en las operaciones, protegiendo los derechos y obligaciones de las partes involucradas y asegurando que los pagos se dirijan a los Fideicomisarios en primer lugar. Esta estructura financiera establece un patrimonio fideicomitido separado del fideicomitente, lo que facilita una gestión más eficiente y ayuda a mitigar los riesgos asociados. Sin embargo, el uso de un Fideicomiso Maestro de Cobranza conlleva ciertos riesgos, como Riesgo de Mora y Ejecución, Riesgo de Crédito, Riesgo de Crédito, Riesgo de la Contraparte, Riesgo de Administrador Maestro, Riesgo de Evicción, Riesgo de Mezcla (Comingling Risk), mismos que requieren una atención especial por parte de los fiduciarios, fideicomisarios y administradores maestros. Es fundamental que identifiquen, analicen y monitoreen estos riesgos a través de prácticas y controles internos sólidos para proteger siempre los intereses del Fideicomiso.

??Bibliografía

??Banco Santander. (13 de marzo de 2023). Obtenido de https://www.santanderconsumer.es/blog/post/riesgo-de-credito-o-crediticio-que-son-y-cuales-hay

?BBVA. (17 de mayo de 2022). Obtenido de https://www.bbva.com/es/salud-financiera/que-es-la-morosidad-y-que-consecuencias-tiene/

?Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. (22 de junio de 2018). Obtenido de https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgtoc.htm

?Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. (11 de marzo de 2022).

?Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. (26 de junio de 2022).

?Código Fiscal de la Federación. (12 de noviembre de 2021).

?Del razo González, J. (20 de 01 de 2022). Cuáles son los Riesgos Asociados a los Fideicomisos Emisores. Mundo Fiduciario.

?Gobierno de México. (s.f). https://e.economia.gob.mx/guias/financiar-la-empresa/. Obtenido de https://e.economia.gob.mx/guias/financiar-la-empresa/.

?Jiameng Yu. (s.f). Demica. Obtenido de https://www.demica.com/resource/why-seller-risk-matters-in-receivables-finance-transactions/

?Lamudi. (s.f). Obtenido de https://www.lamudi.com.mx/journal/saneamiento-por-eviccion/

?Ley Derecho. (21 de marzo de 2018). Obtenido de https://mexico.leyderecho.org/mora/

?Nacional Financiera. (s.f). https://www.nafin.com/portalnf/content/financiamiento/empresarial.html.

?OBS Business School. (22 de marzo de 2017). Obtenido de https://www.obsbusiness.school/blog/due-diligence-ejemplo-4-enfoques-de-una-investigacion-que-reduce-riesgos

?Pascual, L. (s.f). Obtenido de https://www2.deloitte.com/es/es/pages/strategy-operations/solutions/riesgo-contraparte.html

?UNIÓN, C. D. (11 de 03 de 2022).

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Johan Asdrúbal Lázaro Celis

Analista Senior de Compliance de Fideicomisos en Tecnología en Cuentas por Cobrar (Administrador Maestro), responsable de evaluar el cumplimiento interno operativo, procedimental y normativo de las estructuras de Fideicomisos. Además, supervisa y monitorea tableros de control y seguimientos de Fideicomisos con el objetivo de identificar y reportar riesgos o desviaciones de manera oportuna.

El Fideicomiso de Garantía

Por Ismael Vélez

En el desarrollo económico de las sociedades, la figura del crédito ha dado lugar al surgimiento de las actividades económicas, cuyo objeto principal ha sido el de facilitar recursos financieros y no financieros a personas, empresas y gobiernos que los requieren con el fin de solventar sus actividades.

Las formas y mecanismos de crédito se han desarrollado a través del tiempo, desde civilizaciones antiguas como la egipcia, la mesopotámica o la griega. La figura de ofrecer crédito o préstamos a cambio de un compromiso de pago futuro constituye una forma de adquirir bienes. Ya en la antigua Roma existieron mecanismos mejor desarrollados al establecerse garantías en propiedades o esclavos. Pero fue durante la Edad Media que el desarrollo del comercio y de las actividades financieras sobre todo en Europa, en donde surgieron figuras especializadas como bancos y casas de cambio que facilitaban esta actividad. Con la mayor implementación del crédito vino la figura de la garantía y de por ende del riesgo.

Estos dos conceptos (garantía y riesgo) nacieron y en su desarrollo han convivido íntimamente ligados. Los riesgos no terminan de eliminarse, pero si se tratan de mitigar a su menor expresión posible y es ahí en donde el papel de la garantía suele tener un papel importante no solo en una cuantificación respecto a su valor sino también respecto a cómo puede llegar a responder antes las obligaciones principales. Conjuntamente con el desarrollo de las actividades comerciales y bancarias las opciones de estas garantías fueron fluyendo. Así es como hoy en día tenemos estructuras de garantía basadas en garantías personales, garantías reales como son la prenda y la hipoteca, garantías financieras que se estructuran en base a valores o instrumentos financieros que se arman como una garantía hacia la obligación principal y por últimos pueden estructurarse garantías mixtas, esto es una combinación de esas estructuras dependiendo del tipo, monto, plazo, estructura de la operación. Pero no olvidemos que las garantías, perse no constituyen la fuente de pago. La fuente de pago descansará sobre la capacidad intrínseca o de la operación, esto es su capacidad de generar los recursos necesarios para hacer frente a la obligación previamente definida.

Es aquí en donde el aporte que se realiza a través de figuras fiduciarias como es el fideicomiso en garantía. En algunas legislaciones la figura podría resultar nueva ya que se ha constituido en una alternativa de control y ejecución más dinámica que las figuras tradicionales antes citadas. La figura del fideicomiso en garantía, es sumamente dinámico y desde su origen y estructuración inicial puede dar lugar a interesantes figuras combinadas como es el fideicomiso en administración que podría generar estructuras como una titularización dado el control que se pueda generar respecto de activos y operaciones.

Características del Contrato de Fiducia en Garantía.-

Como toda relación contractual el Contrato de Fiducia requiere ciertas condiciones para su estructuración y ejecución inicial. Entre las principales condiciones tenemos que se trata de un contrato que debe contar con Capacidad de las partes contratantes incluyendo el consentimiento de las mismas, el tener un objeto lícito y causa lícita como fin, su posibilidad de que pueda ejecutarse y el tener la condición mutua de las partes esto es que cada parte se compromete a dar, hacer o dejar de hacer una determinada actividad o gestión.

Ya en la estructura de un fideicomiso en garantía se requiere, al igual que otros contratos fiduciarios y dependiendo de la legislación existente, la presencia de tres partes (Fideicomitente o Aporte, el Beneficiario y el Fiduciario). Al crearse un patrimonio autónomo es necesario la transferencia de dicho activo para la creación del patrimonio autónomo. También el propósito o la razón de la estructuración de esta figura deberá ser específica; y, determinadas instrucciones al fiduciario para que ante eventualidades o condiciones que pudieren presentarse a futuro, el fiduciario que será el administrador del bien, o de los bienes existentes tenga todo el soporte legal para poder ejecutar, conforme a las instrucciones previamente establecidas y definidas.

El plazo de duración de un fideicomiso en garantía dependerá de ciertas condiciones previamente establecidas por las partes en su estructura contractual. Es así como en algunos casos estaremos al frente de una duración específica, previamente estipulada en el contrato, pero otra estará en función de instrucciones y especificaciones previamente señaladas.

Será importante, a más del plazo, tener en claro las condiciones bajo las cuales existan las razones o eventos por los cuales el fideicomiso deba terminar. Si se dan por ejecutadas dichas condiciones, la estructura de garantía deberá volver al mismo estado en que se encontraba, esto es sin las limitaciones contractuales establecidas en el fideicomiso.

La figura fiduciaria permite tener un mayor grado de flexibilidad que las figuras tradicionales ya comentadas, como son las prendas e hipotecas en el sentido de que estas garantías podrían mantenerse para una diversidad de operaciones crediticias, previamente canceladas con anterioridad, con el fin de agilizar las actividades mercantiles.

Conclusión

La figura fiduciaria del Fideicomiso en garantía constituye un gran avance para las relaciones comerciales existentes en el mercado, dado que la dinámica con la que el crédito se mueve hoy en día.

Las figuras clásicas de la prenda y de la hipoteca constituyen aún una alternativa de garantía, pero estas figuras han perdido cierto interés de las partes en los casos de ejecución de las mismas. Dependiendo de cada legislación puede darse el caso que la ejecución de una hipoteca o de una prenda es un proceso legal que se puede tornar tortuoso en la que se corre el riesgo de que los bienes otorgados en garantía pierdan valor o capacidad de cubrir los requerimientos del contrato principal. Podría darse el caso incluso de que el bien pueda ser objeto de un deterioro y el acreedor o beneficiario de dicho bien, en un potencial incumplimiento de las obligaciones contractuales iniciales, se vea afectado sin que ni siquiera conozca de los cambios en la calidad del activo. Esto también abre la posibilidad de que si el bien está bajo la administración y tutela de un tercero exista un mayor control del mismo.

Otras condiciones que torna atractiva la figura del fideicomiso en garantía está en su posibilidad de convivir con otra figura como es el fideicomiso de administración que podría ayudar al desarrollo de operaciones como la titularización, ya que como sabemos quién procede a realizar una titularización es un patrimonio autónomo y que mejor que este patrimonio pueda manera no solo la calidad del activo subyacente con su garantía y los potenciales flujos que puedan aportarse al mismo.

Cada día gana más terreno esta figura fiduciaria, dado que su facilidad de la ejecución de la garantía bajo un mecanismo privado y ágil que busca el cumplimiento oportuno y a tiempo de las condiciones contractuales.

Ismael Vélez G.

Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.

El Fideicomiso de Garantía

Por Jessica Gaona Andrade

Para los acreditantes el tener certeza de que los deudores cubrirán las obligaciones que contraigan es muy importante, hablando sobre todo en el caso de algún contrato de crédito o contraprestación por algún servicio. Los acreditantes buscan la forma de otorgar tales créditos u obligaciones con el menor riesgo posible de que no sea cubierto por el deudor o, en caso de que así sea, que exista un patrimonio con el que se puedan cubrir tales obligaciones. Para lograr lo anterior, existen diversas figuras, pero una de las que otorgan mayor certeza jurídica es el Fideicomiso de Garantía.

El Fideicomiso de Garantía se encuentra regulado a partir del artículo 395 al 407 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (“LGTOC”). En dichos artículos se señala que el fin principal de un fideicomiso de garantía es garantizar el cumplimiento de obligaciones contraídas por el Fideicomitente (acreditado o deudor) en favor del Fideicomisario en Primer Lugar (acreedor), y que, en caso de incumplimiento, se pueda seguir el procedimiento establecido en el mismo Fideicomiso para que con la venta o transmisión del patrimonio, se puedan cubrir a favor del Fideicomisario en Primer Lugar las obligaciones que no hayan sido cubiertas por el Fideicomitente.

Como se mencionó, a través del Fideicomiso de Garantía se aportan bienes muebles o inmuebles que cubran el mismo monto o uno mayor al que otorgarán al deudor o acreditado y, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el plazo que se le otorgue, el acreditante pueda solicitar la ejecución del Fideicomiso y con la venta de los bienes o en su caso, con la transmisión de estos a su favor, darse por pagado en su totalidad de tales obligaciones.

En términos del artículo 395 de la LGTOC, para este tipo de Fideicomiso, únicamente pueden ser fiduciarias las siguientes instituciones:

1. Instituciones de Crédito.
2. Instituciones de Seguro.
3. Instituciones de Fianzas.
4. Casas de Bolsa.
5. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, que cuenten con un registro vigente ante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.
6. Almacenes Generales de Depósito.
7. Uniones de Crédito.
8. Sociedades Operadoras de Fondos de Inversión que cumplan con los requisitos previstos por la Ley de Fondos de Inversión.

Es importante destacar que las instituciones referidas en el numeral anterior pueden cumplir con la calidad de Fiduciario y Fideicomisario, cuando el fin principal del Fideicomiso sea garantizar obligaciones a su favor; sin embargo, para evitar posibles conflictos de intereses, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de interés, en este supuesto se podrá designar a un ejecutor o instructor, quien será una institución diferente al Fiduciario, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, y que, con la imparcialidad que se requiere, se encargará de ejecutar el procedimiento de ejecución conforme a lo señalado en el Fideicomiso.

Asimismo, un Fideicomiso de Garantía puede garantizar obligaciones simultáneas o sucesivamente que contraiga el Fideicomitente, ya sea al mismo o a diferentes acreedores, pero se deberá señalar el orden de preferencia de los acreedores o de las obligaciones a cubrir. En el supuesto de que exista más de un acreedor a los Fideicomisarios, se les debe designar como fideicomisario en primer, segundo, tercer lugar, etc., o como se les desee nombrar con la intención de especificar qué acreedor o fideicomisario en primer lugar tiene preferencia sobre los otros.

En el supuesto de que sea el mismo acreedor o fideicomisario, lo que se deberá establecer es una cláusula de prelación en la que se indique el orden en el que se cubrirán las obligaciones con el patrimonio del Fideicomiso.

Los Fideicomisos de Garantía pueden tener como objeto bienes muebles y bienes inmuebles, de acuerdo con lo siguiente:

1.- Bienes muebles: En caso de que su valor sea mayor a 50,000 unidades de inversión, deberá ratificarse ante fedatario público y, (i) se puede establecer una reserva de derechos a favor del Fideicomitente para que puedan hacer uso de los bienes fideicomitidos, o en su caso, los empleen para producir más bienes muebles, siempre y cuando su valor no disminuya y que, en su caso, los bienes que se produzcan se aporten al patrimonio del Fideicomiso; (ii) el Fideicomitente podría disfrutar de los frutos que generen; y (iii) que se puedan enajenar los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

2.- Bienes inmuebles: Deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de la Propiedad correspondiente, para que tenga efecto ante terceros. Al igual que en el caso de los bienes muebles, se puede permitir al Fideicomitente una reserva de derechos para que pueda hacer uso de los bienes inmuebles y también sería posible enajenarlos, si así se establece en el Fideicomiso, en cuyo caso, se cancelará la garantía fiduciaria, pero los recursos que se obtengan por dicha enajenación deberán ingresar al patrimonio del Fideicomiso para, en su caso, aplicarse como parte de la garantía de las obligaciones contraídas.

Sin importar el tipo de bienes que se aporten al Fideicomiso de Garantía, se debe establecer desde la constitución del Fideicomiso quién será el depositario de los bienes (quién tendrá las obligaciones de depositario conforme a la legislación aplicable); las personas qué podrán girar instrucciones al Fiduciario, el plazo por el que se garantizarán las obligaciones por parte de los Fideicomitentes y el procedimiento que se deberá realizar en caso de que no se cumplan con las obligaciones garantizadas por el Fideicomiso.

Respecto al procedimiento que se debe establecer en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del Fideicomitente, las partes pueden convenir la forma en la que se procederá a enajenar extrajudicialmente y a título oneroso, los bienes del fideicomiso pudiéndose pactar lo siguiente:

1.- Que el Fiduciario inicie el procedimiento de enajenación extrajudicial por instrucciones del Fideicomisario, en el momento en el que le notifique el incumplimiento del Fideicomitente en las obligaciones garantizadas.

2.- El Fiduciario deberá indicar por escrito al Fideicomitente la instrucción del Fideicomisario y solicitarle que le compruebe el cumplimiento de las obligaciones garantizadas en el plazo que se señale en el Fideicomiso, en caso de que demuestre el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, ya no se continuará con el procedimiento.

3.- En caso de que el Fideicomitente no acredite el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, o en su caso, que se hubiera otorgado alguna prórroga para tal cumplimiento, la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente los bienes fideicomitidos, conforme a lo señalado en el Fideicomiso, con el objetivo de que con los recursos que se obtengan por la enajenación de los bienes fideicomitidos, se entreguen al Fideicomisario, o en su caso, Fideicomisarios y en el orden que les corresponda, para que con dichos recursos se dan por pagados de la obligación garantizada a cargo del Fideicomitente.

En caso de que no se lograra la enajenación de los bienes, también se podría solicitar la transmisión de los bienes fideicomitidos a favor del Fideicomisario para que, con dichos bienes, se dé por pagado respecto a las obligaciones garantizadas por parte del Fideicomitente.

En el supuesto de que el Fiduciario y el Fideicomisario fueran la misma institución, el Fideicomisario deberá indicar quién será el Fiduciario Ejecutor que se encargue de la enajenación extrajudicial o transmisión de los bienes fideicomitidos.

Una vez que se haya realizado la enajenación de los bienes y que con esos recursos se cubran las obligaciones garantizadas por el Fideicomitente al Fideicomisario, se extinguirá el contrato de Fideicomiso.

Conforme al artículo 403 de la LGTOC, dicho procedimiento de ejecución extrajudicial se debe adjuntar como una sección especial al Contrato de Fideicomiso de Garantía y deberá ser firmado principalmente por el Fideicomitente, pero en la práctica, es conveniente que se firme por todas las partes.

Es importante mencionar que las acciones de los acreedores (fideicomisarios) garantizados con fideicomiso, prescriben en 3 años contados desde la fecha en que se haya dado por vencida la obligación garantizada, sin que hayan solicitado la ejecución del procedimiento de ejecución. En ese caso, se extinguirá el derecho a pedir su cumplimiento y se revertirá la propiedad de los bienes objeto de la garantía al patrimonio del Fideicomitente.

Finalmente, se debe tomar en consideración que en el artículo 406 de la LGTOC, se establecen las sanciones pecuniarias y penales (prisión), al que teniendo la posesión material de los bienes objetos de garantías otorgadas mediante fideicomiso transmita, grave, afecte la propiedad o posesión de los bienes, o disminuya su valor intencionalmente.

Como se advierte de lo anterior, el Fideicomiso de Garantía es un vehículo que otorga certeza jurídica y es utilizado por muchos acreditantes (fideicomisarios) para que, como su nombre lo indica, estén garantizadas las obligaciones que tiene a su cargo el deudor (fideicomitente), lo cual permite en muchas ocasiones que los acreditantes otorguen montos u obligaciones mayores a los deudores, pues tienen la certeza y garantía de que, en caso de que no cumplan con tales obligaciones, éstas serán garantizadas y en su caso, cubiertas, por un monto igual o mayor al que representaban las obligaciones garantizadas con los bienes fideicomitidos que se aporten al Fideicomiso de Garantía.

Jessica Gaona Andrade

Especialista en Derecho Administrativo. Actualmente Gerente de Promoción Fiduciaria.