Por Ismael Vélez
INTRODUCCIÓN
En la existencia de relaciones jurídicas emergen derechos y obligaciones entre las partes. Uno de los derechos que pueden generarse es el denominado derecho de cobro. Es así como el tratadista y jurista Arturo Alessandri, en su obra TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES señala al derecho de cobro “como una parte del vínculo jurídico que crea una relación entre dos personas; una denominada el acreedor, que tiene la facultad de exigir que la otra persona denominada el deudor cumpla con una obligación de dar hacer o no hacer algo”. A está facultado de exigir Alessandri lo denomina un derecho personal. En este derecho personal convergen quien exige el cumplimiento de una obligación, quien deba cumplirla y el objeto de ese cumplimento. Estos derechos personales, son objeto de una cesión mediante un acuerdo de voluntades cuyo objeto es transferir la titularidad de los derechos de crédito por parte de un titular u original acreedor que es el cedente a un cesionario que se transformará en un nuevo titular o acreedor. Al ejecutarse la cesión se subroga el crédito, y con este si existieren accesorios al mismo, confirmando de esta manera el principio jurídico de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
La posibilidad de negociación y de transferencia de este derecho personal, que hoy lo denominamos activo financiero permite generar dos condiciones en un negocio. Por un lado ese derecho de cobro, propio e inherente del futuro cedente, puede ayudar a establecer una garantía de pago a un tercero, esto es garantizar que el activo financiero servirá para avalar una obligación, o en su defecto proseguir con una meta mayor de dicho activo como es la posibilidad de titularizar ese activo, que simplemente es la capacidad de que un activo que va a generar flujo en el tiempo pueda logar ser negociado con antelación, esto es convertir a estos activos que suelen ser de baja rotación en activos líquidos negociables.
Estos pasos que emergen desde el nacimiento de una obligación, sea de dar, hacer o no hacer algo, que posteriormente se apertura en una cesión de derechos terminan constituyéndose en garantías respecto a operaciones crediticias o en su defecto en activos negociables a futuro. Como vemos el ciclo de la obligación puede tener mayor desarrollo y desenvolvimiento en el transcurso del tiempo.
Pero lo que es importante en este punto, es lograr un aislamiento o encapsulamiento de dichos derechos de cobro y dicha figura puede lograrse ya sea trasladando dichos derechos de cobro hacia un tercero, que no tenga relación con el acreedor original mediante lo que se denomina el vehículo legal especial, (SPV siglas en ingles) que deberá ser un patrimonio que pudiera ser un Sociedad mercantil o mediante la creación de un fideicomiso. La figura fiduciaria es aquí en donde aporta sus condiciones y características que le permiten con mucha holgura y capacidad el poder ser el vehículo legal más idóneo para lograr los objetivos que se busquen, sean de garantía respecto a créditos o como una posibilidad de generar o adelantar flujos futuros contenidos en obligaciones demostrables.
EL FIDEICOMISO COMO ESTRUCTURA DE GARANTÍA
Al crearse un vehículo especial que pudiera ser un fideicomiso y que para efectos prácticos es una gran opción, el fideicomiso de flujo de cobro como garantía se le define como un contrato fiduciario por el cual el tenedor original de esos activos transfiere a una sociedad fiduciaria (el fiduciario) la titularidad de los derechos de cobro que potencialmente podría generase a futuro, ya serán cuentas por cobrar, rentas de arrendamiento, flujos de venta, peajes, etc.
El objetivo esencial de este aporte o transferencia es que el fiduciario proceda a administrar y a custodiar los potenciales flujos a generase y aplique al pago de una obligación existente o podría darse el caso de algunas deudas existentes. En el primero caso no hay mucho inconveniente, pero si hubiere más de un beneficiario de dichos flujos es importante establecer la prelación existente a dichos pagos. A este tema se le denomina prelación de pagos y pueden establecerse distintas instrucciones de pago a lo que los beneficiarios finales del mismo serán los propios beneficiarios.
Esta cesión suele tener algunas condiciones. La cesión del crédito se lo hace de manera irrevocable, pero hay que tomar en cuenta si esos créditos cedidos mantienen o tienen garantías reales, sean estos prendas o hipotecas, dado que es muy distinto la cesión de un crédito quirografario, o sea sobre firmas, que un crédito con garantía real. El axioma legal de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se aplica y la cesión requiere solemnidades sustanciales si se trata de un crédito hipotecario o automotriz.
La responsabilidad del patrimonio autónomo al tener aislados dichos recursos es cumplir las instrucciones previamente definidas y siempre es importante recalcar su calidad de patrimonio inembargable por terceros acreedores lo que es una fortaleza sustancial.
Este aislamiento o encapsulamiento genera una garantía especial al dar mayor seguridad al o los acreedores sin importar casos extremos como el riesgo de quiebra del deudor. Estas estructuras suelen construirse con garantías específicas que pueden incluir, por ejemplo, una sobrecolaterización de activos, y/o mecanismo de canje de créditos que puedan responder a los pasivos a cancelarse a través de este patrimonio autónomo, o a un subordinación crediticia, pero sobre todo existe la aceptación de que en el extremo de la situación se pueden presentar la ejecución extrajudicial de garantías por las instrucciones establecidas, sin que sea necesario acudir a una vía legal para instrumentalizar la ejecución de garantías, como son los casos de prendas e hipotecas.
La vida jurídica de este vehículo termina al cumplirse la condición pactada que resulta ser el pago total de la obligación. Cancelada la obligación y de existir recursos aún en el fideicomiso estos retornan automáticamente al fideicomitente. Las condiciones del fideicomiso, de ser irrevocable, de contener una condición resolutoria de cancelar obligaciones pendientes en formas y condiciones preestablecidas y de contar con un potencial mecanismo de ejecución extrajudicial al momento de existir garantías, lo tornan como una figura interesante no solo para acreedores sino también para deudores y por último el contrato constitutivo del fideicomiso establece reglas claras sobre la prelación de pagos, las condiciones de incumplimiento y la distribución de excedentes.
EL FIDEICOMISO DE DERECHO DE COBRO COMO ESTRUCTURA DE TITULARIZACION
De manera similar al Fideicomiso de Garantía de Flujos, el potencial Fideicomiso Titularizador adquiere las mismas condiciones, pero se le debe añadir una principal que es el de convertirse en emisor de títulos valores con cargo al flujo de cobro que se encuentra como garantía del cumplimiento de mandatos y obligaciones determinadas en las instrucciones del vehículo fiduciario. En este caso el deudor (o un tercero garante), denominado fideicomitente, transfiere a una sociedad fiduciaria (el fiduciario) la titularidad de derechos de cobro, pero no para que proceda a cancelar obligaciones predeterminadas en plazo y tiempo, sino que para proceder a la emisión de títulos valores, con cargo a esa cartera existente.
Este proceso se inicia con la cesión del derecho de cobro que generara flujos de caja predecibles que por lo general son cuentas por cobrar, facturas préstamos hipotecarios, de consumo, peajes regalías, etc., hacia el fideicomiso constituido para tal efecto. El fideicomiso cumple su propósito que es adquirir y administrar los activos cedidos y emitir los títulos. Esto limita el riesgo operacional y legal, enfocando todos los recursos en el repago de los inversores. A más de lo señalado la homogeneidad de las características de la cartera, tanto en plazo, como en condición de calificación crediticia es importante ya que estos derechos se agrupan en lo que se denomina el “pool” de cartera permitiendo que la evaluación crediticia del mismo, sobre todo o en referencia a la mora, posibilidad de prepago o de adelanto de cuotas tengan un estudio estadístico que permitan una evaluación consistente que permitirá cotejar con los títulos valores a emitirse. Esta estadística es importante dado que será la fuente de repago tanto del principal como de los intereses de la emisión de títulos valores realizada por parte del Fideicomiso de Titularización.
Puede esta figura constituir o crear garantías para tornar a los títulos más atractivos buscando una mejora en la calidad crediticia de la emisión, la misma que puede repercutir no solo en una calificación de crédito, que en algunas legislaciones es obligatorio dado que estamos frente a un mecanismo de oferta pública, sino también de paso en buscar obtener mejores condiciones para con el fideicomiso respecto al rendimiento de dichos títulos. Estos mecanismos podría ser una subordinación de tramos, que implica que dentro del fideicomiso los títulos se emiten y colocan en diferentes clases (tramos y series diferentes) y en donde un tramo puede tener una prioridad de pago sobre los demás. Esta figura puede otorgar un cupón o un rendimiento diferente a los tramos que no tienen esa peculiaridad de subordinación en el pago, por mejora de la calidad crediticia. Pueden también estructurarse una reserva de efectivo, que podría ser constituida con parte de los flujos para poder cubrir potenciales desfases temporales o incumplimientos en el recaudo y de esta manera asegurar el repago puntual de los títulos emitidos.
Todos estos conceptos conllevan a que la calificación crediticia de la emisión y sus posteriores revisiones por parte de las calificadoras de crédito conlleven modelos matemáticos (tales como tasas de mora, incumplimiento, prepago, etc.), respecto de la cartera cedida al fideicomiso y de esta manera se puede proyectar flujos de repago con mayor certeza al que tendría al originar como un negocio en marcha.
Las Agencias calificadoras de crédito evalúan el riesgo de la cartera dentro del fideicomiso y no como un riesgo del originador. Una estructura solida de homologación en la generación de dicha cartera otorgará una mejor calificación crediticia que si el generador original de la cartera, el fideicomitente la lograría teniendo dicha cartera dentro de su balance.
Como vemos el tener un fideicomiso en el que se contemple un patrimonio autónomo, una prelación de pagos, una estructura funcional clara permitirá que los flujos cobrados puedan generar una mejor perspectiva que si dichos flujos se mantienen dentro del patrimonio original del cedente/fideicomitente. El Fideicomiso además permite una mitigación de riesgo el que puede ser de bancarrota, al igual que un efecto de que buenos flujos no se mezclen con otros flujos para lograr satisfacer deudas contraídas.
Puede estructurarse casos en que el originador se mantiene como agente de administración de la cartera dado que conoce mucho mejor y más a fondo las características y a los titulares deudores de la misma, sobre todo para el manejo de atrasos de pago y en algunos casos es remunerado por esta actividad.
CONCLUSIONES
La figura fiduciaria, del Fideicomiso de Flujo de Fondos, presenta dos condiciones importantes tanto en los ámbitos jurídicos como comerciales. Por un lado, el de la garantía que apoye al cumplimiento de las obligaciones y por otro lado al titularizarse o de que los activos cedidos al Fideicomiso sirvan para la generación de flujo dependiendo de sus condiciones.
Es importante recalcar un aspecto de toda actividad creditico que es el referente a la fuente de pago de una obligación. El Fideicomiso per se no es la fuente de pago, pues la fuente de pago constituirá y seguirá siendo los flujos que provenga de los derechos de cobro cedidos. Y esto es importante recalcarlo pues si una cartera adolece de estructura de generación dudosa, ya sea por una estructura débil de calificación crediticia o por no haber evaluado de manera correcta la capacidad de generación de flujos, esa responsabilidad de la gestión en la originación de dicha cartera no podrá ser mejorada per se, por el hecho de haberse colocado en un fideicomiso y haber procedido a su titularización. En los casos señalados la responsabilidad fiduciaria será de medio y no de fin dado que la base sobre la cual descansa una emisión solo ha sido colocada en otro vehículo legal el mismo que no puede modificar los puntos débiles de la estructuración.
Como vemos la versatilidad y flexibilidad de la figura fiduciaria nos permite mejorar las condiciones sustanciales de una cartera al poder aislarla de su tenedor original y ser colocada en un fideicomiso ya será para garantizar a obligaciones presentes y futuras, incluso estructurando prelaciones de pagos y el poder convertir a dicha cartera en la fuente de emisión de títulos valor que van a repercutir de manera positiva a futuro.
Ismael Vélez
Abogado con más de 24 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras, esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales.
