En esta primera aproximación a la actividad de los negocios fiduciarios en Argentina quisiera acercarles algunos comentarios sobre el basamento jurídico en que se sustenta la misma. La ley 24.441 sancionada el 24 de diciembre de 1994 y promulgada el 16 de enero del año siguiente, se titula de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción y está integrada por 13 Títulos, dentro de los cuales, el primero, denominado Del Fideicomiso, constituye el inicio de la legislación actual en la materia.
Dentro del Titulo, encontraremos 7 Capítulos, que tratan, a través de distintos Artículos, de reglamentar algunas cuestiones básicas.
El Capítulo I, define la existencia del fideicomiso, que es lo que denominamos habitualmente, Objeto del contrato, para luego poner énfasis en la identificación del Beneficiario, el que podrá tratarse de una persona física o jurídica de existencia a la celebración del mismo o
claramente identificable durante su vigencia. La difusión de esta herramienta, con el correr de los años, genera distintos tipos de fideicomisos que no tuvo su correlato en la puesta al día (aggiornamento) de la ley.
Actualmente los fideicomisos los podemos tipificar en tres grupos: de Garantía, de Administración y Financieros.
En las normativas emitidas, tanto por el Banco Central de la República Argentina, como por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la jurisprudencia, generada a través de las sentencias de los jueces, reconoce la existencia de los fideicomisos de Garantía, aunque en pocos casos, la justicia, con un espíritu dogmático, los desconoce, invocando su inexistencia dentro de la ley.
Los tipificados, como de Administración, son el vehículo preferentemente utilizado para el vertiginoso crecimiento registrado en la actividad inmobiliaria y agropecuaria, en los últimos años.
Entiendo que el desarrollo de los distintos tipos señalados en los párrafos anteriores, merece un tratamiento más extenso y profundo, ya que existen algunas ambigüedades como son, por citar solo un ejemplo, que un fideicomiso de Garantía, desde la semántica jurídica, puede tener una similitud operativa con un fideicomiso de administración si lo visualizamos desde el aspecto fiscal, que tiene su impacto en mayores costos del servicio.
Volviendo a Ley, el Capítulo II, si bien se denomina El Fiduciario, en su Artículo 4to, trata también otros temas como la referencia a la individualización de los Bienes Fideicomitidos o su identificación ulterior al momento de la incorporación; al plazo máximo de 30 años de duración de los contratos (con alguna excepción); a la resolución del contrato por cumplimiento del Objeto y, finalmente expresa que deberá indicarse los derechos y obligaciones que debe cumplimentar el Fiduciario y al modo de remoción o sustitución en el caso que éste cesaré en sus funciones.
Los Artículos siguientes, hasta la finalización del Capitulo, versan sobre los siguientes puntos: Asunción del rol de fiduciario. A quienes pueden realizarlo.
- Algunas obligaciones que alcanzan al Fiduciario.
- Fija el plazo máximo de un año para efectuar la de rendición de cuentas al Beneficiario.
- Define el carácter de oneroso del servicio, salvo acuerdo explicito entre las partes, y
- Determina los causales de remoción o renuncia del Fiduciario.
Aquí lo más destacable, que difícilmente se observe en otros países de Latinoamérica, es que la ley permite asumir dicho rol, para los fideicomisos de Administración y Garantía, a cualquier persona física o jurídica, siendo restrictivos, como veremos más adelante para, el caso de los fideicomisos financieros.
Considero que este punto es de vital importancia, en principio porque la amplitud conceptual de la ley, permite una gran dispersión de fiduciarios lo cual, si lo hubiese, dificultaría el control en el manejo de esta herramienta, que es fundamental para sostener su credibilidad y confianza frente a terceros. Aclaro que en Argentina, no existe un registro de fiduciarios, solo son identificados como parte del contrato en la información que debe proporcionarse al AFIP.
En segundo término, y no menos importante, porque es permeable a la existencia de inequidades en el desempeño del rol. Las entidades financieras además de desempeñarse como fiduciarios dentro del marco de la ley, que es igualitaria para todos, deben cumplimentar con la normativa del Banco Central de la República Argentina en lo relacionado a lavado de dinero (conocida generalmente con las siglas K&C) y, además en caso de ser extranjera y operar en EE.UU., debería proveer los controles y responsabilizarse para cumplimentar con lo estipulado por la Ley SOX.
El Capítulo III, denominado Efectos del Fideicomiso, señala lo siguiente: Define a los Bienes Fideicomitidos como, los bienes susceptibles de constituirse en propiedad fiduciaria (cosas), o que tuvieran relación con su naturaleza y el momento que esto tiene efectos frente a terceros. La obligatoriedad de proceder a la inscripción, a nombre del Fiduciario, cuando se trate de bienes registrables, como así también de otros bienes que se generen como consecuencia de lo ingresados en propiedad fiduciaria. Esto, que se denomina Patrimonio Fideicomitido, permanecerá aislado de los activos del Fiduciante, como así también de otros bienes del Fiduciario que no se encuentren involucrados en el contrato. La escisión de los activos señalada en el punto anterior, principalmente por la transferencia de la propiedad, ponen a resguardo los mismos de cualquier acción que pretenda los acreedores del Fiduciante como los del Fiduciario. La responsabilidad patrimonial del Fiduciario se encuentra limitada a los bienes que integran el Patrimonio Fideicomitido, los que podrían gravarse salvo expresa instrucción en contrario.
La entrega de los Bienes Fideicomitidos en propiedad fiduciaria al Fiduciario y la disponibilidad en la administración y por ende su manejo, obligan al Fiduciante y al Beneficiario a profundizar en un exhaustivo análisis, al momento de su elección, donde parámetros como idoneidad, solvencia patrimonial, experiencia, character cobran singular importancia.
El Capítulo IV, V y VI denominados respectivamente, Del Fideicomiso Financiero, de los Certificados de Participación y De la Insuficiencia del Patrimonio Fideicomitido en el Fideicomiso Financiero, restringe a entidades financieras o sociedades expresamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (entidad autárquica dependiente del Ministerio de Economía de la Nación) la participación como fiduciario financiero quienes emiten certificados de participación y/o títulos de deuda sobre los activos fideicomitidos, También indica que los mismos serían objeto de oferta pública y menciona las distintas características que pueden observar tanto a lo relativo a su normatividad, transferencia, etcétera.
Ante la imprevisión contractual referida a una caída de valor del Patrimonio Fideicomitido respecto a los títulos de deuda, el Capitulo VI en su articulado, señala en amplios lineamientos, el procedimiento que debe seguir el Fiduciario para comunicar a través de la convocatoria a asamblea de tenedores de títulos de deuda el estado de situación del fideicomiso e implementar las instrucciones que se reciban en la misma ya sea por la administración o la forma de enajenación del Patrimonio Fideicomitido.
Sobre los Fideicomisos Financieros, ampliamente difundidos en los últimos años en Argentina, me referiré en otra oportunidad ya que constituyen una alternativa altamente beneficiosa tanto para los fiduciantes como para los beneficiarios (inversores) que, entiendo, merece un análisis pormenorizado, ya que en este caso la idoneidad del fiduciario se manifiesta en el seguimiento, la evolución y control de los activos secularizados que garantizan el cobro de los valores de deuda fiduciaria a los Beneficiarios.
Si bien el Capítulo VII, De la Extinción del Fideicomiso, menciona los causales de finalización del contrato, entre ellos, la caducidad del plazo sea este el acordado o máximo señalado en la ley, o por cualquier causa prevista en el contrato, e indica la obligatoriedad del Fiduciario de la entrega del Patrimonio Fideicomitido al Fideicomisario procediendo a la desafectación registral de los bienes, de corresponder, las obligaciones del Fiduciario se extienden hasta aprobación final de la rendición de cuentas y la baja efectiva de la Clave única de Identificación Tributaria por parte AFIP.
He tratado de brindarles una síntesis de la ley vigente con algunos breves comentarios del uso de esta poderosa herramienta en el mercado argentino.
En las normativas emitidas, se reconoce la existencia de los fideicomisos de Garantía, aunque en pocos casos, la justicia, con un espíritu dogmático, los desconoce, invocando su inexistencia dentro de la ley.