Por Miguel Izaguirre
Anteriormente, ya habíamos hablado de que el fideicomiso es una excelente herramienta en el desarrollo inmobiliario, ya que mediante el fideicomiso se puede dar seguridad o resolver la incertidumbre a tres grandes dudas ¿cómo se negoció la tierra? ¿Cómo entro al negocio y como salgo del negocio? ¿Cómo sé que se va a cumplir lo que acordamos?
Recordemos, que al final de cuentas poner un negocio en marcha, sea del origen que sea, inversión inmobiliario, exportación, agrícola, inversión en capitales, criptomoneda (que miedo), comida, ventas multinivel (flor de la abundancia, smart+, etc) venta de ropa, o cualquiera que este sea, todo absolutamente todo implica un riesgo, no existe negocio que no tenga riesgo, por más mínimo que sea, entre mayor riesgo mayor ganancia, entre menor riesgo menor ganancia, aquí dependerá de cuál sea nuestro horizonte de inversión, nuestro humor de inversionista, y sí, cuanto queremos arriesgar, pero siempre tomar en cuenta que estamos arriesgando, y que podemos salir raspados, poco, casi nada, mucho o liquidados.
A que voy con esto, el fideicomiso, lo que proporciona es una gran herramienta de certeza jurídica y también de ejecución del negocio, en alguna otra publicación habíamos tocado el tema de ¿Cómo comienza un desarrollo inmobiliario? Y comentábamos que por lo general es cuando un bróker o promotor inmobiliario detecta una oportunidad de negocio ósea descubre un buen terreno que este en un buen precio (sobre todo) o que el dueño tiene ánimos de aportarlo, aquí decíamos que ya sea que el bróker acuda con un desarrollador o el mismo desarrollador haya sido el que detecto la oportunidad, después, el promotor o desarrollador inmobiliario tiene que tomar una decisión de negocio muy importante, comprar la tierra o recibir la tierra en aportación.
En mi opinión y en mi experiencia el mejor vehículo para estructurar un proyecto inmobiliario sin duda alguna es el FIDEICOMISO EN GARANTÍA, ya que este contrato al contrario de lo que muchos creen, es un vehículo que, si está bien armado, es el más seguro sobre cualquier otro tipo de contrato, con grandes beneficios Jurídicos – fiscales – financieros, y de organización.
El gran problema por lo que muchas veces no se puede llegar a un acuerdo para un desarrollo inmobiliario en casi el 90% de las veces es la desconfianza entre las partes, simple, cada una de las partes que intervienen en el negocio se preguntan si la otra va a cumplir, y si no cumple se avecinan juicios, gastos en abogados, gastos en peritos, y sobre todo tiempo.
Lo que el fideicomiso inmobiliario proporciona es esa certeza jurídica necesaria para que el negocio fluya, y todo es gracias a que existe un tercero que es el que vela para que los acuerdos tomados entre las partes se cumplan, esta figura es la del fiduciario.
Con lo anterior quise darte un preámbulo general del tema fiduciario -inmobiliario, ahora sin entrar tanto a detalle, en definir la estructura de un fideicomiso inmobiliario en cuanto a su origen jurídico, creo muy importante resaltar que el Fideicomiso es por definición un contrato (un acto jurídico), y que el celebrar cien o mil o dos millones de fideicomisos, al año o al mes, no te vuelve un experto, el sentarte frente a una computadora y teclear en Word, en Page, y espero que no lo estén haciendo en ChatGPT, no lo convierte en un experto, o un asesor fiable, no son todos.
A que voy con todo esto, últimamente me he estado percatando, cierta confusión entre algunos BROKERS FIDUCIARIOS y BANCOS (QUE INSTRUMENTAN FIDEICOMISOS) que creo (algunos entiendo tienen tiempo haciéndolo) al momento de instrumentar un fideicomiso que en el 99.99% de los casos para el tema de desarrollo inmobiliario instrumentan un fideicomiso de Administración, lo cual desde mi muy particular punto de vista, ni si quiera existe, pero les doy la ventaja de la duda y la controversia, digo que no existe porque la ley no lo reconoce como tal, no porque no se pueda instrumentar. Ahora, por otra parte, aquí el orden de los factores si altera el producto, LA REDACCIÓN CLARA Y PRECISA EN UN FIDEICOMISO es como decirlo, primordial, super importante, es necesario usar un lenguaje muy entendible, al menos yo opto por uno usar ninguna forma en latín o anglicismos, pero eso es lo de menos, al referirme al orden de los factores, cuando hablamos de un fideicomiso de administración es tanto como si le cedemos el control total de la operación del negocio al Fiduciario, para que actúe si, bajo unas reglas, pero para que el actúe y el ejecute.
Sin embargo, en el negocio inmobiliario, el 99.99% de las ocasiones antes de hablar de negocio inmobiliario, antes de eso, primero tenemos que ver, la relación contractual entre el desarrollador y el dueño de la tierra, sea cual sea, el formato que sea, esa relación va primero, o sea, el desarrollador, primero tiene la obligación de pago, antes de que cualquier cosa, como ellos decidan que tenga que ser y después de cómo se haya decidido entonces sí, se podrá facultar al fiduciario a administrar y este a su vezce podrá subrogar esa obligación y/o contratar.
En otras palabras, el fideicomiso inmobiliario va a nacer, porque alguien está aportando al patrimonio fiduciario un inmueble y otra parte se compromete de una u otra forma pagarlo y el fiduciario se compromete a que ese trato suceda en los términos que pactaron las partes y para ello se le faculta para administrar el patrimonio.
Analizado desde esta óptica, forzosamente el fideicomiso inmobiliario tiene que ser en garantía, en virtud de que hay una obligación pendiente de pago o cumplimiento y el hecho que se faculte a la administración de los bienes no lo convierte en un fideicomiso de administración.
Vamos complicando las cosas, sea cual sea el fideicomiso celebrado, hay que tener cuidado con los efectos fiscales, ya que si hablamos de un fideicomiso para un desarrollo inmobiliario donde se va a construir y vender departamentos, no hay que perder de vista que se va a unificar el terreno y la construcción, el futuro cliente, no va a distinguir que el terreno es de una persona y la construcción es de otra, aquí es donde se complica la cosa, en este especifico caso, podría ser un fideicomiso con actividad empresarial, lo que indicaría que aparte de la constitución del fideicomiso, hay que acudir ante la autoridad hacendaria (SAT), a dar de alta el mismo fideicomiso como un ente contribuyente para que se le asigne un RFC (Registro Federal de Contribuyentes) para que pueda como quien dice facturar, que no es otra cosa pagar impuestos.
Que es lo que va a suceder, el fideicomiso se convertirá en algo así como en una empresa, realizará pago de impuesto de esa misma manera y repartirá utilidades, la diferencia es que el fiduciario, será el responsable de la retención del pago provisional de impuestos, así como de su cálculo. Así mismo, el fiduciario llevara la contabilidad del fideicomiso y todo lo inherente a ese tema.
Porque es importante esto, porque llegado el momento, de escriturar las unidades que mencionábamos con anterioridad, surge la pregunta, ¿quién le va a facturar al cliente? Parece sencillo, pudieras pensar, el desarrollador al momento de vender el departamento él le ha facturado. Solo que hay un pequeño detalle, él no es dueño del terreno, el dueño legalmente es el fideicomiso, entonces pues él no va a firmar la escritura y si no va a firmar la escritura ¿cómo va a emitir una factura por el total de la operación? Puede emitir una factura solo por la construcción, pero por lo demás no.
Ten claro esto, si hablamos de un fideicomiso de desarrollo inmobiliario, el fiduciario tiene que gestionar todo, pero garantizando el pago al dueño del terreno, que eso es lo primordial. La gestión o administración el fiduciario generalmente en su mayoría la va a delegar en el desarrollador.
Por eso en párrafos anteriores te comentaba, que había brókeres fiduciarios y bancos, que confundían el orden o realmente no entienden cómo funciona el negocio inmobiliario y después vienen los dolores de cabeza.
Un fideicomiso debe de ser como un reloj suizo, debe tener una maquinaria impecable todos sus engranes deben de funcionar sincronizadamente con una alta precisión y fluidez. Esto es, sin que las partes dependan uno del otro, si un fideicomiso requiere, la firma siempre uno del otro, pues realmente cuestionaría si funciona, si es viable, eso lo hablamos después.
Miguel Izaguirre
Abogado con más de 18 años de experiencia. Miembro del bufete de abogados Izaguirre Consultoría Legal & Litigio.
