Por Ismael Vélez
Existe un principio básico atado a cualquier negocio fiduciario, cualquiera que este fuere, y se fundamenta en que la responsabilidad del fiduciario es de medio y no de fin. Este principio ha sido sostenido por el tiempo por brillantes tratadistas como Rodríguez Azuero o Baena Cárdenas para citar algunos, o por parte de organismos de control de negocios fiduciarios a través de diversas instituciones y países.
De manera inicial se entiende que, dadas las condiciones de un negocio fiduciario, el principio fundamental desde el punto de la estructura del negocio no está en que, si la actividad realizada se puede considerar buena o mal o exitosa o no, sino que quien maneja y administra un fideicomiso o un trustee si ejerció el debido cuidado respecto de lo que fuera su encargo y si sus actuaciones fueron realizadas sin conflicto de interés alguno.
En los principios del derecho anglosajón estos conceptos se entienden como el duty of loyalty o el duty of care, que se enfocan hacia la forma y no el fondo del tema a tratarse. Es este concepto de responsabilidad fiduciaria la que conlleva a que se actué bajo una similitud de un buen padre de familia respecto a sus responsabilidades. Es en este punto que comienza a generase una división respecto del papel fiduciario y al constituirse responsabilidad de medio implica que el fiduciario comprometa su diligencia, prudencia y profesionalismos en el negocio encomendado, sin que garantice el resultado de este. Si uno o varios beneficiarios de esta estructura consideran que la actividad de la fiduciaria no fue lo suficientemente diligente deberán probar tal afirmación, ya que no existe una responsabilidad fiduciaria a menos que se demuestre negligencia.
Este principio de ser una responsabilidad de medio también descansa en la naturaleza y profesionalismos de la gestión. Es así como profesionales fiduciarios presentan sus credenciales enfocadas a temas muy puntuales como pueden ser el inmobiliario, el de tenencia, el de administración de activos, el de cobranza, etc. Esto es que dada la especialidad que acompaña la gestión fiduciaria existe un expertise respecto a que se debe hacer y cómo se debe hacer.
A esto debemos sumar el principio legal de buena fe contractual dado que el negocio fiduciario se base en la confianza. La buena fe es un camino de dos vías tanto para el fideicomitente o constituyente como para el fiduciario, puesto que el primero y el segundo entregará o recibirá bienes, valores, activos, etc., bajo presunciones de buena fe respecto a su origen, composición, objeto, etc. A pesar de esto, siempre es recomendable no solo por un tema de gestión fiduciaria sino incluso por directrices de Cumplimiento de Prevención y Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo (PLD/FT), así como de órganos de control el realizar una debida gestión, lo que se ha denominado un due dilligence por parte de la fiduciaria para asegurarse que el cumplimiento del negocio sigue descansando sobre los pilares claros de un contrato como son capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita.
Como podemos ver el concepto de gestión y no de resultados, de medio y no de fin, guarda no solo un respaldo doctrinario y legal sino también práctico dado que la gestión fiduciaria descansa en esos principios y reglas. En resumen, no solo la doctrina sino también los organismos de control convergen en la idea de que la fiduciaria está obligada a la diligencia en su gestión (obligación de medio) y no a garantizar un resultado específico (obligación de fin), salvo que haya una estipulación contractual o legal expresa en sentido contrario.
Sentencia Tribunal Superior de Bogotá
Pero pueden presentarse situaciones diferentes y fue así como existe una sentencia, dentro del sistema judicial colombiano. En el DIARIO LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en su sección ASUNTOS LEGALES de la edición hace alusión a una sentencia del 20 de junio de 2025, en la que el Tribunal Superior de Bogotá analizó y determinó que… “Si existe responsabilidad solidaria de la fiduciaria, en el marco de una relación de consumo, soportando su análisis en la figura de coligación de contratos, atendiendo tanto al régimen de protección al consumidor como al régimen de la fiducia inmobiliaria.” En la sentencia emitida hace referencia no solo a que el contrato fiduciario esta coligado al cumplimiento de una serie de contratos, sino que también hace una referencia al cumplimiento de la ley de defensa del consumidor.
La coligación contractual es un fenómeno jurídico en el que varios contratos autónomos e independientes se vinculan entre sí mediante un nexo de interdependencia funcional para lograr una finalidad económica que no podría alcanzarse con ninguno de ellos por separado. En un lenguaje sencillo estamos frente a contratos que se activan o se gatillan en la medida que se van cumpliendo los anteriores. Un ejemplo sencillo puede ser el del ser contrato de compraventa a crédito de un automóvil. Si se adquiere, por ejemplo, un automóvil y para su cancelación o pago se celebra un crédito con una entidad financiera, estamos frente al caso de una compraventa (adquirir el vehículo) que depende de la existencia y validez de un contrato de crédito, puesto que si no hay financiamiento no existirá negocio. Si se anula la compraventa, por ejemplo, se podría llevar a anular el contrato de crédito con la institución financiera.
En el caso del Tribunal de Bogotá la sentencia versa respecto a la responsabilidad del fiduciario en fideicomiso inmobiliario de construcción. El Tribunal afirmó que existe una relación de consumo entre el comprador de una vivienda nueva y el fideicomiso, administrado por la fiduciaria, a través del cual se ejecutó el proyecto inmobiliario, resaltando que esta última actuó como proveedor indirecto, concepto previsto en el artículo 5º del Estatuto del Consumidor, al intervenir de manera estructural en la cadena contractual que culminó con la promesa de compraventa.
Siguiendo esa misma línea contractual podemos ver que cada contrato, si bien es autónoma y válido su ejecución está ligado a los demás contratos en conjunto. Si uno de ellos no llega a cumplirse o se presenta de manera ineficaz podría terminar afectando no solo la ejecución de este sino la del resto de contratos.
Conclusión
La sentencia del Tribunal es clara puesto que no se enfoca a temas que no son competencia directa de la fiduciaria, sobre todo en el éxito del proyecto, pero si respecto a la aplicación de la máxima diligencia posible respecto de su gestión y responsabilidad dentro del negocio fiduciario.
En el fondo, la distinción es clara. La fiduciaria no puede garantizar un éxito económico del negocio fiduciario (por ejemplo, que un proyecto inmobiliario venda todas sus unidades o que una inversión genere una rentabilidad específica). Sin embargo, sí tiene la obligación de aplicar la máxima diligencia, pericia y prudencia en cada paso de su gestión. El fallo considera importante para la fiduciaria en la necesidad de resguardar los derechos de la parte más débil en una relación de consumo.
El análisis del fallo proyecta el cómo debería enfocarse la gestión fiduciaria para este tipo de negocios. No basta un declaratorio de ser un mecanismo de medio y no de fin, sino que también el ejercer una gestión diligente y legal no solo con su constituyente sino también con terceros que podrían ser afectados por decisiones no claras realizada en el desarrollo del negocio fiduciario.
Ismael Vélez
Abogado con más de 24 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras, esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales
