Por Ismael Vélez
En el desarrollo económico de las sociedades, la figura del crédito ha dado lugar al surgimiento de las actividades económicas, cuyo objeto principal ha sido el de facilitar recursos financieros y no financieros a personas, empresas y gobiernos que los requieren con el fin de solventar sus actividades.
Las formas y mecanismos de crédito se han desarrollado a través del tiempo, desde civilizaciones antiguas como la egipcia, la mesopotámica o la griega. La figura de ofrecer crédito o préstamos a cambio de un compromiso de pago futuro constituye una forma de adquirir bienes. Ya en la antigua Roma existieron mecanismos mejor desarrollados al establecerse garantías en propiedades o esclavos. Pero fue durante la Edad Media que el desarrollo del comercio y de las actividades financieras sobre todo en Europa, en donde surgieron figuras especializadas como bancos y casas de cambio que facilitaban esta actividad. Con la mayor implementación del crédito vino la figura de la garantía y de por ende del riesgo.
Estos dos conceptos (garantía y riesgo) nacieron y en su desarrollo han convivido íntimamente ligados. Los riesgos no terminan de eliminarse, pero si se tratan de mitigar a su menor expresión posible y es ahí en donde el papel de la garantía suele tener un papel importante no solo en una cuantificación respecto a su valor sino también respecto a cómo puede llegar a responder antes las obligaciones principales. Conjuntamente con el desarrollo de las actividades comerciales y bancarias las opciones de estas garantías fueron fluyendo. Así es como hoy en día tenemos estructuras de garantía basadas en garantías personales, garantías reales como son la prenda y la hipoteca, garantías financieras que se estructuran en base a valores o instrumentos financieros que se arman como una garantía hacia la obligación principal y por últimos pueden estructurarse garantías mixtas, esto es una combinación de esas estructuras dependiendo del tipo, monto, plazo, estructura de la operación. Pero no olvidemos que las garantías, perse no constituyen la fuente de pago. La fuente de pago descansará sobre la capacidad intrínseca o de la operación, esto es su capacidad de generar los recursos necesarios para hacer frente a la obligación previamente definida.
Es aquí en donde el aporte que se realiza a través de figuras fiduciarias como es el fideicomiso en garantía. En algunas legislaciones la figura podría resultar nueva ya que se ha constituido en una alternativa de control y ejecución más dinámica que las figuras tradicionales antes citadas. La figura del fideicomiso en garantía, es sumamente dinámico y desde su origen y estructuración inicial puede dar lugar a interesantes figuras combinadas como es el fideicomiso en administración que podría generar estructuras como una titularización dado el control que se pueda generar respecto de activos y operaciones.
Características del Contrato de Fiducia en Garantía.-
Como toda relación contractual el Contrato de Fiducia requiere ciertas condiciones para su estructuración y ejecución inicial. Entre las principales condiciones tenemos que se trata de un contrato que debe contar con Capacidad de las partes contratantes incluyendo el consentimiento de las mismas, el tener un objeto lícito y causa lícita como fin, su posibilidad de que pueda ejecutarse y el tener la condición mutua de las partes esto es que cada parte se compromete a dar, hacer o dejar de hacer una determinada actividad o gestión.
Ya en la estructura de un fideicomiso en garantía se requiere, al igual que otros contratos fiduciarios y dependiendo de la legislación existente, la presencia de tres partes (Fideicomitente o Aporte, el Beneficiario y el Fiduciario). Al crearse un patrimonio autónomo es necesario la transferencia de dicho activo para la creación del patrimonio autónomo. También el propósito o la razón de la estructuración de esta figura deberá ser específica; y, determinadas instrucciones al fiduciario para que ante eventualidades o condiciones que pudieren presentarse a futuro, el fiduciario que será el administrador del bien, o de los bienes existentes tenga todo el soporte legal para poder ejecutar, conforme a las instrucciones previamente establecidas y definidas.
El plazo de duración de un fideicomiso en garantía dependerá de ciertas condiciones previamente establecidas por las partes en su estructura contractual. Es así como en algunos casos estaremos al frente de una duración específica, previamente estipulada en el contrato, pero otra estará en función de instrucciones y especificaciones previamente señaladas.
Será importante, a más del plazo, tener en claro las condiciones bajo las cuales existan las razones o eventos por los cuales el fideicomiso deba terminar. Si se dan por ejecutadas dichas condiciones, la estructura de garantía deberá volver al mismo estado en que se encontraba, esto es sin las limitaciones contractuales establecidas en el fideicomiso.
La figura fiduciaria permite tener un mayor grado de flexibilidad que las figuras tradicionales ya comentadas, como son las prendas e hipotecas en el sentido de que estas garantías podrían mantenerse para una diversidad de operaciones crediticias, previamente canceladas con anterioridad, con el fin de agilizar las actividades mercantiles.
Conclusión
La figura fiduciaria del Fideicomiso en garantía constituye un gran avance para las relaciones comerciales existentes en el mercado, dado que la dinámica con la que el crédito se mueve hoy en día.
Las figuras clásicas de la prenda y de la hipoteca constituyen aún una alternativa de garantía, pero estas figuras han perdido cierto interés de las partes en los casos de ejecución de las mismas. Dependiendo de cada legislación puede darse el caso que la ejecución de una hipoteca o de una prenda es un proceso legal que se puede tornar tortuoso en la que se corre el riesgo de que los bienes otorgados en garantía pierdan valor o capacidad de cubrir los requerimientos del contrato principal. Podría darse el caso incluso de que el bien pueda ser objeto de un deterioro y el acreedor o beneficiario de dicho bien, en un potencial incumplimiento de las obligaciones contractuales iniciales, se vea afectado sin que ni siquiera conozca de los cambios en la calidad del activo. Esto también abre la posibilidad de que si el bien está bajo la administración y tutela de un tercero exista un mayor control del mismo.
Otras condiciones que torna atractiva la figura del fideicomiso en garantía está en su posibilidad de convivir con otra figura como es el fideicomiso de administración que podría ayudar al desarrollo de operaciones como la titularización, ya que como sabemos quién procede a realizar una titularización es un patrimonio autónomo y que mejor que este patrimonio pueda manera no solo la calidad del activo subyacente con su garantía y los potenciales flujos que puedan aportarse al mismo.
Cada día gana más terreno esta figura fiduciaria, dado que su facilidad de la ejecución de la garantía bajo un mecanismo privado y ágil que busca el cumplimiento oportuno y a tiempo de las condiciones contractuales.
Ismael Vélez G.
Profesional con más de 25 años de experiencia en Mercado de Valores, estructuraciones financieras incluyendo esquemas fiduciarios y Finanzas Internacionales. Consultor Legal en Derecho Corporativo y Financiero. Especialista en Planificación Patrimonial personal y empresarial.
