julio 2018 - Mundo Fiduciario

México: Fiduciario y Fideicomisario, la misma persona

Indíce
I. Introdución
II. Naturaleza Jurídica del Fideicomiso
III. Antecedentes Legislativos
• Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932
• Reforma del 24 de mayo de 1996
• Reforma de 23 de mayo del 2000
• Reforma del 13 de junio del 2003
• Reforma Financiera del 10 de enero de 2004
• Reforma del 13 de junio de 2014

I.- INTRODUCCION
El viernes 10 de Enero del año 2014, se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, en el Artículo Vigésimo Tercero de dicho decreto, entre otras reformas y adiciones, SE DEROGA el cuarto Párrafo del artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que hasta entonces se establecía:

“Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”.

Lo primero, que nos llama la atención de esta derogación, es que no estaba contemplada la misma en la iniciativa presentada públicamente por el Presidente Enrique Peña el 8 de Mayo del 2013, que después del proceso legislativo, culminó con el decreto del 10 de Enero del año 2014 antes referido.

Derogar el cuarto párrafo del artículo 382 de la Ley en comento, implica que en toda clase de Fideicomisos, el Fiduciario puede ser fideicomisario o beneficiario, desvirtuando en apreciación del suscrito la naturaleza del propio fideicomiso que sin duda alguna está sustentado en la “confianza” del fideicomitente que le encomienda un fin licito y determinado y la consecuencia inmediata es que la Fiduciaria al tener interés o beneficio directo en el fideicomiso no podrá obrar siempre como buen padre de familia, como se lo impone el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

El reconocido autor Colombiano SERGIO RODRIGUEZ AZUERO1, señala: “El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento”, después de expresar las obligaciones del Fiduciario, el autor referido señala: El fiduciario no podrá ser jamás fideicomisario , esto es, no podrá beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la transmisión ulterior o mejor, la consolidación en su cabeza, de los bienes respecto a los cuales es propietario fiduciario. Esta regla de evidente conveniencia y que elimina de entrada, numeras (sic) hipótesis de conflictos de interés , ha conocido algunas excepciones que nos parecen criticables:
FRANCIA. El proyecto de Ley 2583 expresa que *cuando la fiducia se hace con fines de garantía, el fiduciario puede ser el beneficiario bajo la condiciones mencionadas en el contrato (artículo 2062)*. MÉXICO. LGTOC.

Artículo 400 adicionado en este punto por el Decreto de 23 de mayo 2000.
1. Sergio Rodríguez Azuero.-CONTRATOS BANCARIOS. Su significación en América Latina.-
Legis Editores, S.A.- Quinta Edición 2002.- Colombia- Paginas 839-841.
Atendiendo el comentario del tratadista mencionado, todo parece indicar que nuestro país es el único de América Latina que su legislación permite que el Fiduciario también pueda ser fideicomisario en el mismo Fideicomiso y esta situación, ha sido producto de un proceso histórico de excepciones a la regla general:
“Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”, que viene desde el 24 mayo de 1996 para culminar con la derogación de esa regla con el Decreto del 10 de Enero del año 2014.
En este ensayo haremos un recorrido histórico legislativo desde 1932 año en que fue promulgada la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito hasta el 13 de Junio del año 2014, última reforma del artículo 382 citado, con la finalidad de comprender como se está desvirtuando la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso y ello nos hace desconfiar del proceder imparcial de la Fiduciaria, sobre todo que pueda obrar como buen padre de Familia como se lo impone la Ley Cambiaria, cuando tiene interés en los fines del fideicomiso por ser fideicomisario o beneficiario.

Continua…

Los fideicomisos y el intercambio de información

Parte 2

“México firma un convenio FATCA, en el cual se compromete a hacer lo propio: recabar información bancaria de los norteamericanos en México e intercambiarla con Estados Unidos”

EL ORIGEN DEL INTERCAMBIO

Para Víctor Barajas, socio del despacho Basham, Ringe y Correa, el intercambio de información financiera entre países es algo que se ha ido cocinando desde 1997, cuando Estados Unidos y Canadá firmaron un convenio para el intercambio de datos.

Fue hasta 2009 que en una reunión del G20, se acordó combatir a los paraísos fiscales. “A partir de ahí inició una nueva etapa en la transparencia internacional particularmente en materia fiscal”, comentó Barajas.

El especialista de Basham, Ringe y Correa explicó que en el 2010 fue cuando nace la ley del cumplimiento fiscal sobre cuentas extranjeras (conocida como FATCA, por su sigla en inglés), donde se acuerda que diversos países intercambien información con Estados Unidos.

“México como respuesta a esta situación, además de comprometerse con FATCA, incrementa su negociación con otros países (…) En el 2010, México tenía dos tratados de intercambio información y a partir de ese momento hasta la fecha tiene casi 20 tratados de intercambio de información con diversos países y tiene cerca de 70 de doble tributación y muchos otros en negociación”, apuntó Barajas.

Fue en el 2012 cuando el gobierno norteamericano introduce, dentro de la ley FATCA, la obligación de los bancos norteamericanos de obtener información en relación a los intereses que tenían los extranjeros en su banca.

“Poco después, México firma un convenio FATCA, en el cual se compromete a hacer lo propio: recabar información bancaria de los norteamericanos en México e intercambiarla con Estados Unidos”, expresó.

En el 2014, los miembros de la OCDE se reúnen y adoptan un Estándar Común de Intercambio Automático de Información, lo que se conoce como CRS por sus siglas en inglés. “Todo eso se plasma en un convenio
multilateral, donde firman en un principio 52 países (en la actualidad hay 95) para el intercambio de información”.

En el 2015 comienza la operación FATCA entre México y Estados Unidos; en este 2016, México implementó el CRS; asimismo se estableció un programa de repatriación de capitales para darles oportunidad a los contribuyentes para ponerse al corriente con sus obligaciones.

Víctor M. Barajas,
Socio de Basham, Ringe Y Correa y Conferencista del 7mo. Encuentro Fiduciario
El Lic. Víctor M. Barajas es licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, con estudios de maestría en Derecho Fiscal por la misma universidad y cuenta con un certificado para la Administración de Trust internacional, por la Universidad de Manchester Business School, STEP y CLT International.
Es autor de diversas publicaciones nacionales e internacionales en materia fiscal y patrimonial, así como conferencista y catedrático regular en diversas asociaciones nacionales y extranjeras. Es coordinador del Young IFA Netwoork (YIN) de la International Fiscal Association México (IFA) y Vicepresidente del Consejo Directivo de The Society of Trust and Estate Ptractitioners “STEP” Capítulo México, asociación internacional que agrupa a los mayores exponentes de la materia de planeación patrimonial de familias.
En el ámbito laboral, fue Subdirector de Consultas y Autorizaciones en materia fiscal internacional en el Servicio de Administración Tributaria, realizó un internship en investigación fiscal internacional en ATAX Australian Taxation Studies en Sydney Australia y en el 2004 se incorporó al área fiscal y de planeación patrimonial de Basham, Ringe y Correa, S.C., firma en la que actualmente se desempeña como Socio de esa área.

FIRMA DE LA ASOCIACIÓN IBEROAMERICANA DE INSTITUCIONES Y ESPECIALISTAS DE LA FIDUCIA

El pasado miércoles 17 de febrero se llevó a cabo la firma de la 1er asociación fiduciaria en México, la cual lleva por nombre «Asociación Iberoamericana de Instituciones y Especialistas de la Fiducia».

El esperado evento se celebró en una de las Notarias más importantes al Sur de la Ciudad, el titular de la Notaria el Lic. Benjamín Díaz Soto es quién llevó a cabo está importante protocolización. Posteriormente los Socios fundadores celebraron en un famoso Restaurante ubicado en Av. Altavista, que reúne todos los requisitos de entrada con sus hermosos jardines y su tan elegante salón; ahí festejaron el ser parte de un proyecto que tiene en sus manos un futuro brillante.

Personalidades como Nafin, TMSourcing, Patrimonium Fiducia, Díaz Salazar y Asociados, Efim, Amicorp Soluciones, entre otras, son parte del arranque del proyecto y titulares de las futuras decisiones que estamos seguros, los harán legar a la punta de la pirámide.

La Experiencia Fiduciaria

Nota: Para aquellos que no dominen la terminología especializada del medio, al final hay un glosario (o mapa de supervivencia).

La jerga – Como un usuario no especializado en el uso y mundo del fideicomiso y fiduciarios, el internarse en ese mundo es un árido proceso en tanto se comprende lo mínimo necesario para poder entender las múltiples aplicaciones que esta fabulosa herramienta brinda. Afortunadamente yo conté con un buen Caronte[1] el cual me guión y ayudó a sortear todos los obstáculos para internarme en este fascinante mundo (sin morir en el intento… aún). Para un “fuereño” la terminología es, creo yo, uno de los mayores obstáculos. Fiduciario[2], fideicomitente[3], fideicomisario en primer lugar[4], estado de interdicción[5]… son muchas las palabras que, a mi juicio, hacen inaccesible al lego el mundo de la fiducia[6]. Aunado a lo anterior, la insistencia (desde mi punto de vista injustificable) de parte del personal de los fiduciarios (abogados, agentes, etcétera) en no hacer más amigables los contratos y flexibilizar las terminologías acaban por hacer hostil e inexpugnable este mundo donde, en palabras de mi Sensei[7],“… se le pone pausa al tiempo y se detiene al venado que brinca una cerca para permitir que lo que se plasmó en el contrato de fideicomiso suceda, en su debido tiempo” y el cual puede ayudar en tantos sentidos a los clientes pero que lamentablemente es aún sumamente desconocido.

El amo y el mensajero – Desde mi perspectiva es clave el encontrar un fiduciario que tenga la flexibilidad para adaptarse a las necesidades particulares y específicas del cliente ya que cada fideicomiso es, en la mayoría de los casos, un “traje hecho a la medida” del cliente. Mucho ayudará también que el ejecutivo del fiduciario se tome el tiempo para realmente entender el objetivo y fin perseguidos por el cliente (lo cual no siempre sucede ya que el personal de los departamentos de los fiduciarios muchas veces ignoran ellos mismos qué tan flexibles o versátiles pueden ser sus posiciones o campos de acción). Afortunadamente en mi caso, Actinver y la ejecutiva que me asistió hizo que la experiencia fuera muy amigable y eficiente, no así casos como Banamex o HSBC los cuales tomaron una posición de “tómalo o déjalo, no hay flexibilidad”.

Las aplicaciones – En mi experiencia los fideicomisos patrimoniales son los que más atención personalizada de parte del agente del fiduciario merecen ya que mucho tiempo se dedicará a ayudar al cliente a descubrir y definir qué es lo que quiere que suceda a su muerte, incapacidad o en ciertos momentos. Esto exige un perfil de agente con paciencia, vocación de servicio e inspirador de confianza ya que se ventilarán temas escabrosos; de vuelta citando al Sensei, se comprobará una y otra vez que “la realidad supera la fantasía”.
Como usuario les sugiero a los grandes señores amos del exclusivo mundo de la fiducia que reflexionen acerca de la perspectiva de un usuario ya que hay una gran área de oportunidad para incrementar sus negocios siempre y cuando se acerquen (literalmente) a sus potenciales clientes, les comprenden en sus necesidades a fin de servirles (no simplemente transar con ellos) y que desempeñen exitosamente su papel como asesores y guías de viajeros inexpertos en un mundo que mucho tiene que aportar a la economía nacional, negocios, familias e individuos en general pero que, por un deseo inexplicable desde mi perspectiva, desdeña y menosprecia desde la fortaleza de la terminología oscura, la actitud soberbia y la ignorancia propia al lego que busca solución a sus problemas

[1] Barquero mitológico Griego que guiaba a los muertos por el rio Styx al inframundo.
[2] La entidad (muchas veces un banco o entidad financiera) que administra el contrato del fideicomiso y será responsable de ejecutarlo.
[3] La persona (moral o física) que aporta bienes al fideicomiso.
[4] La persona (moral o física) que se beneficiará, como primera alternativa, del patrimonio del fideicomiso bajo ciertas circunstancias.
[5] Situación de incapacidad de parte del fideicomitente para continuar valiéndose o tomando decisiones por si mismo.
[6] Medio ambiente en el que se desarrollan y desenvuelven los fiduciarios, agentes, fideicomisos, etc.
[7] Maestro o doctor en Japonés.

¿Cuáles son los intereses y expectativas de su generación?

Digamos que comenzaré describiendo como iba percibiendo las cosas…diez sillas, una mesa frente al Caribe mexicano, abrazos de años por no habernos visto casi 15 años después de haber dejado la universidad; abogados, médicos, arquitectos, doctores y mercadólogos, todos hablando. Me hago hacia atrás y los observo, ¿qué es lo que motiva al grupo? Todos ellos son exitosos, están vestidos de manera casual, pero elegante; nadie deja de estar conectado, los dispositivos cada vez con más funciones, sms, e-mail, alguna red social como facebook…

“Cada cabeza es un mundo”, no puedo decir sin equivocarme, ¿que los mueve o cuáles serían los intereses particulares o generales que tienen? Sin embargo, haciendo la introspección y al escuchar comentarios, puedo intuir que hay cinco grandes conceptos que motivan al líder hoy:
– Rentabilidad; entendiendo este concepto como la actividad, incluso
creativas, de generación dinero o generación de valor con menos recursos. Muchas son las herramientas que se pueden usar desde metodologías de producción, “line thinking”, hasta productos financieros internacionales estructurados con fideicomisos. Por lo que se debe de estar en constante estudio y sin comunicaciones sería imposible. No todo es dinero y esto el empresario lo entiende, debemos general valor a la empresa aun cuando nos cueste, pero consientes que el patrimonio crecerá.
– Buen Gobierno Corporativo; nuestra herencia y vivencias nos forma el criterio, y que mejor que reunir a un grupo de personas con sentido común y de negocios que lleven la empresa a buen puerto. En México se dice que “dos cabezas piensan mejor que una” y este sentido se a adoptado como una forma de apoyo necesario para el líder. Aun mejor si incluimos extraños a la compañía pero profesionales que, sin más, aporten ideas y sugerencias sin conflicto de interés.

c) Sustentabilidad económica, así como los seres humanos necesitamos cuidados cuando nacemos, una empresa los necesita. Al tiempo esta va madurando hasta que encuentra su vocación y se convierte en autosustentable. Una meta clara es que el negocio no debe de tener subsidios, a menos, que le agreguen valor a quien aporta los recursos. Sobre todo los gobiernos han creado obras espectaculares, museos, bibliotecas, proyectos educativos, entre otras que son el ejemplo de lo que no se debe de hacer. En su mayoría se convierten en elefantes blancos que nadie puede mantener. En cambio si vemos proyectos de la misma naturaleza con el Metropolitan Art Musseum (MET) en Nueva York, o el Museo Dolores Olmedo en la ciudad de México, viven y operan por sí mismos.

d) Responsabilidad Social, debemos pensar y actuar en darle valor al entorno que nos rodea. El apoyar a las costumbres y cultura nacionales; el respeto a la diversidad de género y raza, y al medio ambiente; así como el contribuir al desarrollo económico de las comunidades hacen que el vivir y trabajar sean un placer.

– Calidad de vida, toda empresa se conforma de dos grandes elementos: el económico por el cual se obtienen todos bienes materiales para que la empresa cumpla con su objeto; y el factor humano que no sólo necesita de un dinero para vivir. El humano con sus complejidades necesita balancear su vida en cuatro rubros: familia, sociedad, empresa y desarrollo Personal.
Así el líder debe ayudar a su equipo a lograr este balance y lograr una
mayor productividad.

Hace unos años cuando trabajaba en banca privada de un banco importante en México se hizo un estudio de mercado para establecer los puntos clave de venta. Sorpresa fue para todos darnos cuenta que los empresarios de otras generaciones tenia diferencias marcadas con los nuevos:

La falta de transparencia, hace lenta la toma de decisiones o rápidas pero sin fundamento.
En muchos casos las decisiones se hacía siguiendo el estado de ánimo de líder, sin consenso, ni mayor consulta.
El desconocimiento de la cultura cívica y ambiental, dejaron heridas profundas en el entorno y la sociedad.
La desconfianza a los medios y consultores fuera de su control o ámbito de poder, dejaba a la persona aislada. Apoyándose en un grupo donde lo importante no era el conocimiento, si no la lealtad y servilismo.
En términos de comunicaciones, el líder hoy está al tanto en todo momento y tiempo real de lo que sucede. Las nuevas generaciones entienden al “mouse” como extensión de su brazo, lo que hace que su interacción con los medios digitales y las redes sociales virtuales sea natural.
La comercialización de los servicios y productos, gracias a internet y a otros mecanismos, cambio. Su eficiencia es brutal, se deben buscar economías de escala y más puntos de venta. Lo que no es muy claro para otras generaciones.
Las marcas dictan el patrón del comprador y no la persona que esta atrás.
El producto es importante pero el donde se venda y como se mercadea es la clave.

El líder de hoy enfrenta diferentes retos que deben de ser cubiertos:

– La normatividad, legal y de mercado, es cada vez más restrictiva, las barreras de entrada cresen y a un empresario cada vez le cuesta más llevar su producto al mercado.

– La fiscalización gracias a los sistemas es más sencilla, no obstante, hace que la cantidad de reportes e información que se emite sea abrumadora.

– Los puntos de venta se eficientica pero han perdido aceptación de nuevas opciones. El vendedor no se quiere arriesgar, prefiere seguir con lo que mercadológicamente está probado.

– Existe una falta de generación de empleos.

– Inseguridad.

Los retos son muchos, pero no hay que dejar de subrayar que a nuestra generación le han inculcado la creatividad y las educaron profesionalmente, herramientas fundamentales para proponer ideas y por lo tanto la creación de valor. Cuando estas bases se conjuntan con el establecimiento de lazos afectivos, el buen desempeño, información, metodología y actitud se crea una fortaleza que pocas generaciones han tenido.
El sector financiero, al cual pertenezco, en México recibió prácticamente una nueva serie de reglas. Desregulo y regulo diferentes giros haciendo de la legislación mexicana un prototipo a seguir. Lo cual hará que en 20 años México se convierta en una potencia financiera. Por mi parte el grupo que encabezo está logrando que diferentes intermediarios incursionen en sus nuevas facultades, con la seguridad de que serán jugadores importantes. Los demás participantes del mercado están entendiendo y asimilando los cambios, una vez digeridos y como un gran equipo haremos que México sea reconocido como uno de los mejores centros financieros del mundo.

Los logros de la generación a la que pertenezco se pueden situar en dos ámbitos:

El político, donde la transparencia y la lucha contra la corrupción son los dos pilares en lo que hemos trabajado para tener una democracia y un cambio real en la forma de gobierno.
El sector privado, hemos logrado entender y hacer propios los conceptos de buen gobierno corporativo, responsabilidad social, calidad de vida y sustentabilidad. Lo que nos llevará si son implementados de forma correcta en toda empresa a ser una potencia mundial.

Adolfo González Olhovich
Consultor y Director General de TMSourcing.
Experto en fideicomisos mexicanos y extranjeros, estructuras de planeación patrimonial, Wealth Management y negocios financieros; estructura de inversiones Onshore y Offshore; diseño y ejecución de estructuras jurídicas para garantizar créditos y emisiones privadas.

Los fideicomisos y el intercambio de información

Parte 1

“Este intermediario será el que está obligado a reportar, por sí mismo el fideicomiso como contrato no estaría obligado, pero sí es el intermediario que lo está administrando”.

Durante el panel de reconocidos fiscalistas durante el 7° Encuentro Fiduciario, los ponentes orientaron a los asistentes sobre las disposiciones que han llegado a México a partir de que el gobierno federal comenzó con la firma de tratados con diversos países para el intercambio de información.

De acuerdo con Miguel Ortiz, socio del despacho Ortiz, Sosa y Asociados, en este contexto agresivo de intercambio de información con diversos países del mundo, se busca que todos los activos financieros sean reportados y los fideicomisos no están exento de ello. Sin embargo, agregó Ortiz, el fideicomiso no es sujeto de reportar información directamente, pero sí lo es el intermediario financiero que funge como fiduciario en este tipo de instrumentos.

“Este intermediario será el que está obligado a reportar, por sí mismo el fideicomiso como contrato no estaría obligado, pero sí es el intermediario que lo está administrando”, acotó el fiscalista de la firma OSY. Si un fideicomiso, dijo Ortiz, tiene una cuenta de inversión con un banco, éste está obligado a reportar los activos y el fideicomiso ya no lo haría. Es decir, en un principio el fideicomiso es un tema que sí se tiene que reportar, pero sí hay excepciones para evitar duplicidad de información.

El fiscalista de la firma OSY acotó que, en este entorno de una estricta vigilancia fiscal y financiera, prácticamente es imposible utilizar a los fideicomisos como una vía para aislar activos, pues es necesario que estos sean reportados a la autoridad correspondiente.

Miguel Ortiz Aguilar

– Socio de Ortiz, Sosa y Asociados y Conferencista del 7mo. Encuentro Fiduciario.
Contador Público egresado de la Universidad La Salle.
– En 1977 ingresó al Departamento de Impuestos de la firma de contadores públicos Ruiz, Urquiza y Cía., S.C., representante en México de Arthur Andersen & AMP; Co., habiendo sido posteriormente socio de Trueba, Ruiz y Cía. y de Chevez, Ruiz, Zamarripa y Cía.
– Es socio fundador de Ortiz, Sosa Y Asociados, S. C., firma dedicada a la asesoría y consultoría en materia fiscal desde octubre de 2001 y hasta enero de 2014.
– A partir de febrero de 2014 y hasta febrero de 2016, fue socio Líder Nacional de Impuestos y Legal de KPMG Cárdenas Dosal, S. C.
– Actualmente es el Presidente de IFA Grupo Mexicano, A. C.
– Es miembro de la International Fiscal Association (IFA), habiendo representado a México como Relator Nacional en el congreso mundial de Barcelona, España en el año de 1991.
– Desde 1997 es miembro activo del Subcomité Fiscal del Comité de Administración de la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, A.C. (AMIB).

– Socio de Ortiz, Sosa y Asociados y Conferencista del 7mo. Encuentro – Fiduciario Contador Público egresado de la Universidad La Salle.
– En 1977 ingresó al Departamento de Impuestos de la firma de contadores públicos Ruiz, Urquiza y Cía., S.C., representante en México de Arthur Andersen & Co., habiendo sido posteriormente socio de
– Trueba, Ruiz y Cía. y de Chevez, Ruiz, Zamarripa y Cía.
– Es socio fundador de Ortiz, Sosa Y Asociados, S. C., firma dedicada a la asesoría y consultoría en materia fiscal desde octubre de 2001 y hasta enero de 2014.
– A partir de febrero de 2014 y hasta febrero de 2016, fue socio Líder Nacional de Impuestos y Legal de KPMG Cárdenas Dosal, S. C.
– Actualmente es el Presidente de IFA Grupo Mexicano, A. C.
– Es miembro de la International Fiscal Association (IFA), habiendo representado a México como Relator Nacional en el congreso mundial de Barcelona, España en el año de 1991.
– Desde 1997 es miembro activo del Subcomité Fiscal del Comité de Administración de la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, A.C. (AMIB).

FATCA: Nuevo régimen de retención e información aprobado en los estados unidos afectará a fiduciarios y fideicomisos extranjeros de manera directa

I. Introducción

El Gobierno de los Estados Unidos de América (“EEUU”) ha incrementado sus esfuerzos para descubrir a aquellos ciudadanos y residentes fiscales de los EEUU que poseen cuentas e inversiones fuera de los EEUU y que no se encuentran declaradas al Servicio de Rentas Internas de EEUU (en inglés, Internal Revenue Service o IRS). Como parte de dicha iniciativa, el día 18 de Marzo de 2010 se aprobó en los EE.UU. la Ley de Cumplimiento de Cuentas Extranjeras (en inglés, “Foreign Account Tax Compliance Act”, también conocida por sus siglas como “FATCA”).
FATCA impone a partir del 1 de Enero de 2014 una retención del 30% bruto sobre ciertos pagos de origen en EEUU o atribuibles a dicha fuente (como son intereses, dividendos, resultados de ventas de acciones, rentas, entre otro tipos de ingresos), pagaderos a una “institución financiera extranjera” (o “FFI” de acuerdo a sus siglas en inglés), si dicha institución financiera extranjera no ha firmado un acuerdo con el IRS para cumplir con FATCA o no se encuentre en cumplimiento de FATCA bajo ciertas categorías y/o excepciones que no requieren la existencia de un contrato entre dicha institución y el fisconorteamericano.

El contrato requiere que la institución financiera extranjera se comprometa a llevar a cabo procedimientos de debida diligencia con el fin de identificar beneficiarios que sean ciudadanos o residentes fiscales de EE.UU., reportar cierta información al IRS sobre dichos ciudadanos o residentes fiscales de los EE.UU. y retener impuesto con respecto a los pagos realizados a ciertos beneficiarios que no cumplan con los requisitos de información impuestos por FATCA. La obligación de registro y firma del contrato con el IRS entra en vigor a principios del 2013 y debe realizar antes del 1 de Julio de 2013 para evitar estar sujeto a retención a partir del 2014.

II. Alcance de la Definición de “Institución Financiera Extranjera”
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, es fundamental entender entonces a qué entidades se les considera “instituciones financieras extranjeras” para propósitos de FATCA.
“Institución Financiera Extranjera” o “FFI” se considerará a cualquier entidad que se encuentre formada, incorporada u organizada fuera de los Estados Unidos o de un territorio de los Estados Unidos y que cumpla con una de las siguientes características:
(a) Acepte depósitos como parte habitual de su actividad bancaria o actividad similar.
(b) Mantenga activos financieros por cuenta de terceros como parte
sustancial de su negocio.

(c) Tenga como negocio principal (o represente al público) cuyo negocio es el de invertir, reinvertir o comercializar títulos valores (securities), intereses en sociedades (partnership interest), commodities, o cualquier tipo de interés (incluido futuros, opciones, etc.) en dichos títulos valores, intereses o commodities. Se encuentran incluidos en esta categoría los fondos mutuos, fondos comunes de inversión, hedge funds, private equity funds, venture capital funds, etc.
(d) Sea una compañía de seguros que emita o se encuentre obligada a realizar pagos con respecto a ciertos seguros comprendidos por FATCA.

Para estos propósitos, una entidad se considera que realiza una “actividad bancaria o similar” si, entre otros, compra, vende, descuenta o negocia cuentas por cobrar, pagares, cheques o cualquier documento o evidencia de deuda; provee servicios fiduciarios o fideicomisos; financia transacciones de intercambio de moneda; o realiza o comercializa activos sujetos a leasing.

Las compañías fiduciarias, a su vez, también pueden calificar bajo la segunda categoría descrita arriba debido a que mantienen activos financieros por cuenta de terceros como parte sustancial de su negocio.
Ciertos fideicomisos, por su parte, pueden calificar bajo FATCA como instituciones financieras extranjeras generalmente bajo la categoría (c)
descrita arriba.

III. Consecuencias para Fiduciarios y Fideicomisos

Sin perjuicio de que el objetivo de FATCA es obtener información sobre
contribuyentes fiscales de EEUU, su aplicación tiene un impacto muy amplio sobre las instituciones financieras extranjeras en términos de implementación y costos de cumplimiento. Prácticamente todas las instituciones financieras extranjeras se encuentran afectadas por estas
nuevas reglas. Sumado a ello, entidades extranjeras consideradas no financieras que posean inversiones directas o indirectas en los Estados Unidos o que tengan accionistas, socios o beneficiarios que sean considerados contribuyentes fiscales en los Estados Unidos también se verán afectadas.

A modo de ejemplo, FATCA afecta en forma directa, sujeto a limitadas excepciones, no solamente a bancos, sino que también a asesores financieros, compañías fiduciarias, fideicomisos, planes de pensión, compañías de seguro, fondos de inversiones, custodios, entre otros, sin perjuicio de que dichas entidades no tengan oficinas en los Estados Unidos ni que activamente comercialicen con clientes norteamericanos.
Es por eso importante conocer estas nuevas reglas y actuar cuanto antes para preparar a las instituciones y/o entidades afectadas por el nuevo régimen con antelación a su entrada en vigor.

IV. Entonces, ¿qué deben hacer las Instituciones Financieras ahora?
La implementación de mecanismos de cumplimiento de FATCA implicará para cada institución financiera extranjera el cumplimiento de obligaciones extensas de información o ser sujetos de retención del treinta por ciento (30%) bruto sobre ciertos pagos relacionados con inversiones pasivas realizadas en forma directa o a través de otras instituciones financieras en los EE.UU. Ambas opciones pueden ser muy costosas para las instituciones extranjeras afectadas por FATCA.
Nos encontramos a solo meses de la entrada en vigor de este nuevo régimen, por lo que las instituciones extranjeras financieras deben considerar empezar a prepararse cuanto antes, dado la complejidad de procesos que deben ponerse en pie así como la identificación de información interna.
Como primer paso, una entidad extranjera debe determinar si es una FFI (lo que requerirá, en principio, que entre en un acuerdo con el IRS o
determine si se encuentra exenta o cumple con alguna excepción) o no es una FFI y las consecuencias de no serlo.

En el caso de ser una FFI, parte del proceso de preparación requerirá una combinación de los siguientes pasos:
(a) Actualización de los sistemas informativos para poder recolectar y procesar la información que la FFI deberá informar al IRS en forma periódica.
(b) Capacitación de personal sobre las nuevas reglas.
(c) Explicar a clientes los cambios para poder justificar solicitudes adicionales de información, así como justificar y autorizar el reporte de información al IRS (en la medida que se trate de cuentas que requieren ser informadas, lo que en algunas jurisdicciones puede requerir obtener expreso consentimiento del cliente previo al reporte de información).
(d) Creación de nuevos procedimientos internos y actualización de manuales para la implementación de los requisitos impuestos por FATCA.

(e) Contratación de profesionales idóneos para asistir a la institución financiera extranjera con todos estos aspectos (abogados, auditores, profesionales en sistemas, etc.).

Estos son sólo algunos ejemplos de acciones que deberían implementarse en anticipación a la entrada en vigor de FATCA, teniendo en cuenta que el análisis particular de las acciones requeridas y pertinentes debe hacerse caso por caso. Planes y procedimientos deben estar en pie o en proceso al momento que FATCA entre en vigencia a comienzo del año 2013.

V. Conclusiones
FATCA tiene un alcance muy amplio y que afecta a instituciones financieras extranjeras de todo tipo, incluidos fiduciarios y ciertos fideicomisos. Aquellas instituciones que se encuentren en posición de hacer y/o recibir pagos sujetos a retención bajo FATCA tendrán obligaciones muy extensas de identificación y documentación respecto de ciertos clientes. Instituciones afectadas por el nuevo régimen deberán capacitar internamente al personal a cargo de su cumplimiento, crear nuevos procedimientos para cumplir con estas regulaciones, actualizar los sistemas informativos para permitir recabar la información requerida, informar a clientes existentes de las nuevas regulaciones para justificar nuevos pedidos de información, entre otras acciones. Algunas de estas actividades pueden llevar tiempo y costo sustancial.

Es por ello, que es importante actuar cuanto antes para que la entrada en vigor del nuevo régimen no tome por sorpresa a la institución y/o sus clientes.

La autora es socia de la firma Greenberg Traurig, P.A. en Miami, Estados Unidos y puede ser contactada respecto del contenido del presente vía correo electrónico ( litvake@gtlaw.com).

El contenido de este artículo y la visión expresada por la autora son sólo de ella y no deben atribuirse a la firma de abogados a la que la autora pertenece o a sus clientes. Para asegurar el cumplimiento de los requisitos impuestos por el IRS mediante la Circular Nro. 230, la autora informa que el contenido de la presente comunicación relativo a los Impuestos Federales de los Estados Unidos no tiene por fin y no fue redactado con el fin de ser utilizado, ni puede ser utilizado para los siguientes fines: 1. evitar penalidades existentes en el Código, y 2; promover, comercializar o recomendar a otra persona cualquiera de los aspectos aquí tratados. ©2012 Greenberg Traurig, LLP. Attorneys at Law. All rights reserved.

Erika G. Litvak

Es socia de la firma de abogados internacional Greenberg Traurig PA. Erika concentra su práctica en tributación internacional y es miembro del departamento fiscal de Florida que recibió en tres años consecutivos el reconocimiento de Banda No. 1 (máximo reconocimiento) otorgado por Chambers & Partners USA Guide.

Erika asiste a individuos con su planeamiento fiscal y sucesorio internacional, expatriación, planeamiento fiscal pre-inmigratorio, estructuración de inversiones en los Estados Unidos, etc. Erika también asiste a compañías domésticas e internacionales en transacciones internacionales, estructuración de inversiones de compañías norteamericanas fuera de los Estados Unidos e inversiones de compañías extranjeras en Estados Unidos, establecimiento de operaciones dentro y fuera de los Estados Unidos así como en todo lo relacionado a cumplimiento de obligaciones fiscales y de reporte (como ser obligaciones de retención, cumplimiento con FATCA, etc.), entre otros aspectos relacionados con asesoramiento tributario internacional.
Erika ha dado numerosas conferencias sobre temas relacionados con FATCA y es uno de los redactores principales de los comentarios a las regulaciones de FATCA enviados al Tesoro de los EEUU por parte de la Sección Fiscal de la Asociación de Abogados de Florida. Erika es profesora adjunta del Master de Derecho Tributario de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami. Erika se encuentra admitida para practicar derecho en Florida, Estados Unidos, y en Buenos Aires, Argentina y habla Ingles, Español (nativo), así como Hebreo (conversación). Erika se graduó de la Escuela de Leyes de la Universidad de Miami con honores Magna Cum Laude y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, con honores.