Contingencia Judicial

como consecuencia de las contingencias de salud y económica provocadas por el COVID19

 

Autor: José Luis Hernández Armenta, Mediador Privado 581 CDMX.

 

Todas las crisis tanto de salud, como sociales y económicas tienen su reflejo inmediato en el aumento de los conflictos o litigiosidad, esta crisis que se avecina ocasionará un colapso judicial mucho peor que el sanitario, pues va a incidir en un sin número de juicios, en un país que no es líder en la solución expedita de las controversias judiciales.

 

Por lo que es previsible una pandemia conflictual, con lo que no podrán darse abasto los Tribunales, al menos los de la CDMX.

 

Afortunadamente, la solución está en manos del propio Tribunal Superior de Justicia de la CDMX, pues para resolver esta pandemia litigiosa no es necesario “imprescindiblemente” de los jueces ni de llegar a los Juzgados; toda vez que existe el Centro de Justicia Alternativa para resolver conflictos, utilizando la mediación, a través de los mediadores públicos y privados.

 
 
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Pues ha quedado demostrado, que la mediación con un medio alternativo de solución de conflictos, puede resolver litigios antes de convertirlos en un caso judicial, o bien una vez judicializado.

 

Los acuerdos obtenidos ante un mediador poseen la misma eficacia que la sentencia de un Juez.

 

En estos días en la gran mayoría de los países que sufrieron la pandemia del COVID-19, sus Tribunales han expedido normas y acuerdos urgentes para llevar a cabo las audiencias virtuales o remotas; todos ellos para volver a la “nueva normalidad”, o mejor dicho la nueva realidad, en la que no solo se debe tomar medidas preventivas para evitar contagio, en los Juzgados o las salas de audiencia, sino que ahora se deben tomar medidas urgentes para continuar prestando el servicio público de acceso a la Justicia, evitando en la medida de lo posible el colapso judicial cuando se acabe el confinamiento y se reanuden los plazos procesales suspendidos, por la cantidad de demandas que se van a presentar y que invariablemente sobrepasan si no se implementan medidas de forma inmediata.

 

A fin de evitar el “tsunami” y la eventual sepultura de los juzgados, es imperiosa la necesidad de acuerdos por parte de los Tribunales para contener el colapso de forma inminente y no mediante al establecimiento de medidas paliativas, ya que sería igual a poner sacos de arena para contener una ola de magnitudes gigantescas; es necesario establecer medidas permanentes para que en el futuro no se tenga que volver a replantear una solución en un escenario similar.

 

Una de las propuestas viables y con mayor fuerza, es señalar como un requisito de procedibilidad, que previo a la presentación de una demanda se agote la mediación, ya sea pública o privada, con ello, además de liberar de carga inmediata de la Oficialía de partes del Tribunal, se estaría salvaguardando y realmente otorgando el beneficio de la mediación como un derecho humano al alcance de todos los gobernados; no como sucede ahora que tiene la misma suerte que la triste figura de la conciliación, que procesalmente nunca ha podido dar frutos de eficacia, para evitar que los juicios se alarguen y entorpezcan la efectiva aplicación de la justicia.

 

Ya incluso en la situación actual, los abogados y los mediadores podemos aportar algo útil a la sociedad, sin salir de casa y cumpliendo con el teletrabajo, aconsejando y ayudando a los clientes para que intenten llegara acuerdos en aquellos casos que están pendientes de acudir a la vía judicial o en los que estén ya judicializados aunque actualmente suspendidos en juzgados y tribunales.

 

En el ámbito de la mediación, la Ley de Justicia Alternativa para el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) prevé expresamente que la mediación pueda llevarse a cabo por medios electrónicos; mencionándose dentro de ellos, las videoconferencias, el correo electrónico, la telefonía fija y móvil, así como cualquier otro medio de comunicación no presencial de la mediación.

 

Con esto queda claro, que no se requiere de ninguna reforma legal para utilizar dichos medios electrónicos en la actualidad; pues dentro del principio de voluntariedad, y flexibilidad que rigen a la mediación, las partes podrían establecer un sinnúmero de mecanismos para que su voluntad sea respetada y plasmada en el Convenio respectivo.

 

Estos días de confinamiento y trabajo en casa, debe servirnos para reflexionar y hacer propicia la negociación o la mediación, no solo porque los clientes se encuentran en casa, sino porque tienen tiempo y en algunos casos hasta ganas de hablar y dialogar; es muy probable que muchos de nuestros clientes hayan entendido lo valioso que es el tiempo y quieran dejar de “litigar” con sus excónyugues, hermanos, socios, acreedores, etc.

 

Por otro lado, la situación económica que se avecina ha modificado las circunstancias en las que se celebraron los contratos o establecieron relaciones comerciales, mismas que tendrán que modificarse y adecuarse para tener una fecha cierta de sus nuevas obligaciones o plazos de espera, lo que no es factible es dejar toda la carga a los jueces para que ellos lo resuelvan y eleven a sentencia, cuando se tiene una herramienta eficaz, para resolver estos conflictos de forma expedita y menos costosa: LA MEDIACIÓN.

 

Dado que la procuración de justicia sigue siendo una actividad esencial, los mediadores podemos aportar algo positivo a muchas personas, sin movernos de casa podemos ayudar a resolver conflictos de forma amistosa y contribuir a que el confinamiento sirva para desprendernos de algunas cargas que nos provocan y de paso reducir el estrés.

 

¡Más Mediación, menos conflictos!

La propiedad fiduciaria

Autor: Miguel Pacheco Pérez Tello.

 

En materia fiduciaria, un tema muy discutido y controversial es el de la propiedad fiduciaria, ya que este elemento tan importante, incluso desde el punto de vista jurídico y fiscal, uno de los más importantes.

 

Cuando se constituye un fideicomiso, en términos del artículo 381, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

 

Dado lo anterior, los bienes que se transmiten a la institución fiduciaria quedan en un patrimonio distinto al del fideicomitente; sin embargo, el fideicomitente sólo podría desprenderse totalmente de ese patrimonio si el fideicomiso se hiciera de manera irrevocable y designando a un fideicomisario distinto del fideicomitente.

 

En ese sentido, debemos entender que si bien el fideicomitente transmite los bienes al fideicomiso y, para esos efectos, es la institución fiduciaria la poseedora o propietaria de esos bienes, el fideicomitente conserva la propiedad de los derechos que tiene de que esos bienes y que le sean reintegrados o revertidos.

 

Es así que el tema de la propiedad fiduciaria comienza a tener aspectos jurídicos que de acuerdo con la legislación tienen visos de lagunas, que incluso doctrinalmente pueden ser de difícil interpretación.

 

Pongamos el caso de un fideicomitente que transmite un terreno a un fideicomiso para que se lleve a cabo el desarrollo de un condominio. El terreno, en este supuesto, pasa a propiedad fiduciaria, para que se construya el condominio se tiene que designar a una persona que pudiera ser el constructor o desarrollador del edificio como depositario, dándole la posesión de dicha propiedad para que pueda realizar la construcción respectiva.

 

Sucede normalmente que uno de los fines del fideicomiso, es el de que una vez terminada la construcción se enajenen, previa la constitución del régimen de condominio, las unidades inmobiliarias, que pueden consistir en locales comerciales, oficinas o departamentos habitacionales.

 
 
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También es común que se considere que quien va a llevar a cabo la enajenación de los inmuebles sean los propios fideicomitentes, esto para evitar que el fideicomiso realice actividades empresariales y, en consecuencia, la fiduciaria adquiera obligaciones fiscales en términos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

 

De ahí que nace la inquietud respecto de quién es la persona que puede enajenar los inmuebles, pues quien tiene la propiedad (fiduciaria) es la fiduciaria. En ese entendido, se puede decir que la única persona que puede llevar a cabo la comercialización y enajenación de las unidades inmobiliarias es precisamente la fiduciaria, pues nadie puede vender lo que no posee.

 

No obstante lo anterior, si bien en ese momento la propiedad la ostenta la fiduciaria, el fideicomitente puede llevar a cabo la comercialización de los inmuebles, prometiendo llevar a cabo la venta una vez que se hayan terminado de construir, a través de contratos de promesa de compraventa, en la que se comprometa a vender a un promitente comprador el bien inmueble, teniendo en cuenta que sólo puede ceder sus derechos de fideicomitente y que la fiduciaria debe acudir a la firma de la escritura de enajenación del inmueble, para transmitir la propiedad a un tercero.

 

Otro aspecto que muchas personas pretenden al transmitir a un fidecomiso la propiedad de bienes, es por el hecho de resguarda la propiedad y, en caso de una situación de embargo, dichos bienes no podrían ser embargados; sin embargo, si bien es cierto que los bienes que se encuentran en propiedad fiduciaria no pueden ser embargados, lo cierto es que los derechos de fideicomitente si pueden llegar a ser embargados, pues estos también representan una propiedad del fideicomitente.

 

Para efectos fiscales, el Código Fiscal de la Federación señala en su artículo 14, que se entiende por enajenación de bienes, la que se realiza a través del fideicomiso, en los siguientes casos:

 
  1. En el acto en el que el fideicomitente designe o se obliga a designar fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes.

  2. En el acto en el que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho.

La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos:

 
  1. En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se considerará que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones.

  2. En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre éstos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor.

 

Es importante mencionar que la fiduciaria en ningún caso obtiene beneficios por llevar a cabo los fines del fideicomiso, sino únicamente por la administración del mismo, en virtud de la obtención de sus honorarios, pero nunca participa de los frutos que derivan de la propiedad fiduciaria.

La responsabilidad del Fiduciario

Autor: Andrés Castañeda Monroy, Gerente Be Trust – Colombia.

 

Cuando en 1995 mi amigo Jairo me dijo que estaban buscando a alguien para trabajar en el área comercial de una fiduciaria y que si quería participar en ese proceso, le pregunté: que hace una fiduciaria?, los cargos que había tenido hasta ese momento no habían tenido relación con esta industria y menos con áreas comerciales, él me dijo “fresco que es para trabajar conmigo”.

 

La entrevista fue en el edificio de un banco muy importante, en una oficina muy bonita, unos días después mi amigo me llamó y me contó que había pasado y que fuera a realizar el proceso de vinculación.

 

El primer día me presentaron a la Dra. Stella Presidente de la compañía, aún recuerdo sus palabras, ella me dijo “Bienvenido y que aprenda…”, esas palabras las he utilizado muchas veces en mi vida como fiduciario, siempre que llegaba alguna persona nueva a trabajar o no conmigo y tenía oportunidad de presentarme les decía “Bienvenido y que aprenda…”.

 
 

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En su momento no entendí el sentido de esas palabras, que aprenda? Que será lo que tengo que aprender? Yo suponía que este trabajo sería igual que los otros administrativos que había tenido hasta ese momento, donde se aprende lo que se debe hacer y luego lo mismo…

 

Desde ese momento comenzó mi proceso de formación en fiducia, el cual luego de 25 años puedo decir con certeza no he acabado, se aprende todos los días y de igual forma se comparte ese conocimiento.

 

Durante este tiempo he hecho muchos amigos, he visto el progreso de muchas personas y de muchas empresas y he ayudado de alguna u otra forma al crecimiento de esta industria, todo eso hace que este altamente agradecido con mi amigo Jairo por haberme enganchado en este negocio y del cual ahora vivo como gerente de Be Trust, mi empresa de consultoría dedicada a prestar servicios a la industria fiduciaria.

 

Una de las cosas más difíciles que me costó aprender y que a mi juicio debe ser lo primero que se le explique a quienes laboren en una fiduciaria o en una sección que administre fideicomisos, fue el identificar y entender la responsabilidad que el fiduciario adquiere cuando se ofrecen servicios y administran negocios fiduciarios.

 

Si nos remontamos al inicio de fiducia en el mundo, la responsabilidad del fiduciario nace con la esencia misma del negocio, cuando en el derecho romano se le otorgaba al fiduciario la responsabilidad del buen cumplimiento de las actividades asignadas, de acuerdo con la voluntad de quien confío en él.

 

La responsabilidad, como muchas cosas que existen y no vemos, es algo difícil de identificar y por lo mismo de cuantificar, y si se decide trabajar en esta industria hay que esforzarse por adquirir la habilidad de identificarla, esta le servirá mucho para la toma de decisiones en la vida de un fiduciario.

 

Como lo indique, la responsabilidad es difícil de identificar y de cuantificar, puesto que tiene un grado de subjetividad que depende mucho de la cultura propia de cada administrador fiduciario, de la forma de ver y analizar los riesgos así como de la propia estructura organizacional con que se decida administrar los fideicomisos.

 

Sin embargo las diferentes legislaciones dan las premisas básicas respecto de la responsabilidad del fiduciario, como por ejemplo indicando que debe actuar como un buen hombre de negocios o indicando que la responsabilidad del fiduciario va hasta la culpa leve en el desarrollo de su gestión, por lo cual es importante realizar una interpretación adecuada por parte de la administración de la entidad para determinar el alcance real de esta obligación legal.

 

Alguien de forma desprevenida podría pensar que una fiduciaria es como un outsourcing que se encarga de hacer pagos, nada mas lejos de esa realidad, algunos clientes desestiman la responsabilidad, llevando al fiduciario a medir su gestión por temas netamente operativos como el número de pagos, los informes, los viajes, etc., de esta forma incorporan dentro de los contratos la responsabilidad legal del fiduciario pero no pagan por ella.

 

La responsabilidad se mide al momento de estructurar los negocios fiduciarios, para lo cual se debe identificar con claridad cuál es la finalidad que tiene el cliente de hacer un negocio, qué tipo de negocio necesita, quienes intervienen en el mismo y conocer e identificar detalladamente las actividades y el alcance de las mismas, de esta forma se analizarán los riesgos que el negocio tiene y la responsabilidad que su administración conlleva.

 

Cuando se analizan los laudos arbitrales o los fallos de las cortes en los cuales las fiduciarias se encuentran involucradas, se observa que los árbitros o jueces sustentan sus decisiones en la responsabilidad que el fiduciario tiene, incluso en ocasiones yendo más allá de lo que se pensaba respecto del negocio fiduciario, ese es el criterio de las personas.

 

Por ejemplo en Colombia a partir de 2016 la circular 024 le impone a las fiduciarias que incursionen en negocios inmobiliarios la obligación de evaluar, valorar y verificar que se encuentren dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores, de igual forma le impone las mismas obligaciones a la fiduciaria en cuanto que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera.

 

Como vemos la responsabilidad del fiduciario va más allá de ser un simple administrador de recursos y de registro de transacciones, la responsabilidad implica cada vez mas un conocimiento técnico de los negocios en los cuales es administrador o incluso propietario de bienes, buscando que cuando existan terceros o beneficiarios que de alguna forma participan en el negocio, se les brinde seguridad por la participación de un fiduciario.

 

Con este artículo busco que los responsables de los negocios fiduciarios, y en particular aquellos que llevan poco en esta industria, tengan en cuenta que la responsabilidad del fiduciario es real, que debe ser evaluada, cuantificada y cobrada y que es uno de los conceptos más importantes en la administración de negocios fiduciarios y lo más importante que en realidad genera valor para los clientes.

El valor de la tierra en tiempos de incertidumbre

Autor: Gustavo Reyes Aguiar, Federación de Colegios de Valuadores, Presidente.

 

Estimados Lectores, son momentos de reflexión y replanteamiento de prioridades para todos nosotros. La perspectiva de una nueva realidad nos obliga a tomar conciencia de los nuevos valores y lo que en un futuro cercano, serán los bienes más codiciados, que, sin temor a equivocarme, tenderán a ser mas intangibles que materiales. La prioridad en el confort, la seguridad y la salud, reemplazarán la demanda de bienes y servicios que antes nos atraían.

 

El comercio electrónico sustituirá en gran medida a los grandes almacenes, y la comida a domicilio, a los restaurantes.

 
 

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Las cadenas hoteleras cederán paso a las villas vacacionales y los parques temáticos a reuniones familiares como antaño.

 

Ninguno de estos escenarios atenta contra el valor de la tierra, que es a fin de cuentas la base del valor inmobiliario; simplemente deberemos adaptarnos.

 

El bien raíz sigue y seguirá siendo la mejor opción para proteger nuestro patrimonio y generar riqueza, fuentes de empleo y plusvalía. No obstante, deberemos ser muy cautelosos en detectar la verdadera vocación de la tierra, pues habrá cambios en nuestras costumbres y preferencias.

 

La buena noticia es que en México, los valuadores estamos perfectamente calificados para reconocer estas nuevas tendencias y coadyuvar a que este cambio en la demanda se dé con orden y cuidando siempre los intereses de nuestra sociedad.

 

No es casual nuestra insistencia; La Federación de Colegios de Valuadores, como el órgano colegiado que representa a la mayoría de los especialistas y maestros en valuación del país, en actualizarnos académicamente y apegarnos a las Normas Internacionales de Valuación, que han demostrado su efectividad en casi todos los países del mundo; pues es el conocimiento, lo que nos dará la ventaja para afrontar ésta u otras contingencias que pudieran darse en un futuro.

 

No tenemos nada que temer, en tanto las entidades financieras sigan siendo sólidas como hasta ahora, y la oferta crediticia se mantenga, estamos seguros de que saldremos adelante como país y como sociedad.