Por: Guillermo J. De Velasco M.
El fideicomiso define la ley, “es un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan a la empresa, con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del que los entrega llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario, el fideicomiso sólo puede constituirse para un fin lícito. Conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se concibe al fideicomiso como una afectación patrimonial a un fin cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, afectación por virtud de la cual el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los cuales pasa a ser titular la institución fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito encomendado. El Código Fiscal de la Federación reconoce la transmisión de propiedad realizada a través de los fideicomisos.
Por naturaleza, todo fideicomiso es traslativo de dominio, ya que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito contempla claramente en su artículo 381: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”, por lo que la fiduciaria es la propietaria de los bienes que recibe en fideicomiso, dueña solo en la medida en que precisa serlo para cumplir el fin o fines de dicho negocio jurídico.
Asimismo todos los fideicomiso son, entre otras características, de administración, ya que el fiduciario está obligado a emplear cuidado y pericia en la conservación de los bienes fideicomitidos, como lo establece el artículo 391 de la misma Ley: “… y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.” Por lo tanto, sin importar la naturaleza o fines del fideicomiso, la fiduciaria tiene la obligación de administrar los bienes fideicomitidos, aun y sin que medien instrucciones al respecto, ya que como bien dice la Ley, la fiduciaria siempre debe obrar como buen padre de familia, y si no lo hiciere así, sería responsable de cualquier pérdida, disminución o menoscabo de dichos bienes.
Por todo lo antes expuesto podemos concluir que el Fideicomiso en México es una figura jurídica muy especial, que se distingue porque implica desde el momento mismo de su constitución, una transmisión de los bienes o derechos a favor de la institución fiduciaria encargada de cumplir el fin lícito y determinado.
Sin embargo, existen opiniones encontradas, y que ponen en peligro la figura del fideicomiso como se ha venido operando por mas de 100 años, ya que algunos miembros del Poder Judicial consideran que cuando se fideicomite un bien con motivo de la constitución de un fideicomiso, no se transmite la propiedad sino solo la tenencia, tal y como lo estableció la Novena Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en la Toca Unitario 847/2010 así como el Juzgado Quinto de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal en el juicio de Amparo 857/2010-V, quienes concluyen categóricamente que una empresa en su carácter de fideicomitente en un fideicomiso de garantía, transmitió a una Institución autorizada en su carácter de Fiduciaria y Fideicomisaria “la tenencia del patrimonio afecto al fideicomiso, mas no así el dominio”, tesis que de prosperar dejaría en total indefensión a las instituciones fiduciarias al verse éstas impedidas a realizar los fines del propio fideicomiso al no tener el dominio de los bienes fideicomitidos.
No debe perderse de vista que el fideicomitente a través del contrato de fideicomiso constituye un patrimonio autónomo, en virtud del cual los bienes entregados salen de su patrimonio y su titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado.
A mayor abundamiento, debe señalarse que el dominio fiduciario es una especie del género dominio imperfecto. Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. Se trata del derecho real de dominio, pero desprovisto de uno de sus caracteres, la perpetuidad, en la medida en que se puede extinguir por el cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria.
Habida cuenta de que, pendiente el plazo o la condición, el fiduciario es el dueño de la cosa transmitida, así debemos reconocer que sus facultades son amplias, es decir, que goza de todas las prerrogativas y derechos con que cuenta el dueño pleno o perfecto; puede realizar actos de disposición, materiales y jurídicos, y de administración sobre la cosa que le fue confiada. Tanto unos como otros, en principio, permanecerán incólumes; puede también percibir los frutos, usar y gozar de la cosa, de acuerdo a lo estipulado, y ejercer acciones posesorias y reales en defensa de las cosas que adquirió. El fiduciario, en su condición de dueño, puede enajenar o gravar la cosa. Es la lógica consecuencia de tener el ius abutendi que confiere el derecho real de dominio.
En estas condiciones, mientras dure el contrato de fideicomiso, quien tiene la capacidad de disponer de dicho patrimonio, lo es el titular del mismo, es decir, la fiduciaria, en su carácter de titular o dueño imperfecto, puede disponer del patrimonio fideicomitido, tanto para la obtención de los fines del fideicomiso como para la correcta administración, procuración y protección del propio patrimonio fideicomitido, tomando en consideración las limitaciones que en su caso se hubieran establecido en el contrato de fideicomiso y las necesarias para la conservación y beneficio del patrimonio fideicomitido.
Habrá que buscar tomar las medidas necesarias a fin de evitar que esta tesis en franca oposición a Derecho y que pareciese está tomando fuerza en algunos miembros del Poder Judicial tanto del fuero común como del fuero Federal y en especial en el ramo Penal, prosperen, ya que provocarían un caos en la operación de los fideicomisos encomendados a las instituciones autorizadas y una escalada de procesos jurídicos en contra de los mismos fiduciarios, haciendo su administración y la defensa del patrimonio fideicomitido, imposible.
Guillermo J. De Velasco M.
Es Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y miembro activo de la Barra Mexicana de Abogados Con una Especialización Sector Financiero DISTINCIONES Consejero de la Asociación de Compañías Afianzadoras de México de 1983 a 1990 y Presidente de dicha Asociación durante los períodos de 1985-1986 y 1986-1987 Miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C.
EXPERIENCIA PROFESIONAL
Presidente del Consejo de Administración de Afianzadora Fiducia, S.A. de C.V. Presidente Ejecutivo de DFI Consultoría, S.A. de C.V. Fundador de las empresas Hartford Fianzas, S.A de C.V., Hartford Seguros, S.A. de C.V. (hoy HIR Seguros, S.A. de C.V.) y DFI Consultoría, S.A. de C.V. Director General de Servicios Financieros Especializados en el Grupo Financiero Probursa.
Seguros, Fianzas y Almacenadora. Durante este período fue miembro del Consejo de Administración de todas ellas Director General de Fianzas Modelo, S.A. de C.V.
Director General de la Dirección General Financiera del Programa de Productos Básicos en la Presidencia de la República.
Director Asociado en Sociedad Bursátil Mexicana, Casa de Bolsa Gerente divisional de valores en Banco Mexicano, S.A.
LOGROS CLAVES: Inició y rescató a diferentes empresas tanto financieras, inmobiliarias y/o comerciales, diseñando e implementando su estructuración o reestructuración financiera, así como su adquisición o venta.